피해자 승낙·동의의 효과

핵심 정리

피해자의 승낙은 법익의 주체인 피해자가 자신에 대한 법익침해를 허락한 경우에 그 행위의 위법성을 없애는 위법성조각사유다. 「형법」 제24조가 이를 규정하고 있으며, 유효한 승낙이 있으면 그 행위는 위법하지 않아 범죄가 성립하지 않는다.

승낙이 위법성을 조각하는 요건은 승낙하는 자의 자격과 승낙의 내용에 있다. 피해자 승낙이 위법성을 조각하려면 법률상 처분할 수 있는 자의 승낙이어야 하고, 그 승낙이 사회상규에 반하지 않아야 한다. 이 두 가지는 함께 충족되어야 하며, 하나라도 빠지면 승낙은 위법성조각사유가 되지 못한다. 처분할 수 있는 자의 승낙

승낙이 문제 되는 법익은 주로 개인적 법익이다. 개인적 법익은 그 주체인 피해자가 처분할 수 있으므로 승낙이 의미를 가진다. 국가나 사회의 법익은 개인이 임의로 처분하기 어려워 그 침해에 대한 승낙만으로 위법성이 없어진다고 보기 어렵다.

승낙이 있다는 사실만으로 행위의 위법성이 자동으로 없어지는 것은 아니다. 승낙의 목적과 내용, 그리고 승낙이 사회상규에 맞는지를 함께 살펴야 한다.

자세히

추정적 승낙

추정적 승낙은 가장 자주 문제 되는 쟁점이다. 현실적 승낙과 추정적 승낙은 다르다. 현실적 승낙은 실제로 표시된 피해자의 의사에 근거하고, 추정적 승낙은 행위 당시의 사정을 두고 피해자가 그 사정을 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 예견되는 경우를 말한다.

대표적인 사례는 타인 명의의 문서를 작성하는 경우다. 명의자의 현실적 승낙이 없더라도 명의자가 그 사정을 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 추정되면 추정적 승낙으로 위법성이 조각될 수 있다. 이때 추정은 행위자의 주관적 짐작이 아니라 행위 당시 객관적으로 드러난 사정을 기준으로 해야 한다. 추정적 승낙을 넓게 인정하면 승낙이 없는 침해까지 정당화되므로, 객관적 사정에 근거한 판단이 중요하다.

위법성 조각의 근거

위법성 조각의 근거를 이익형량과 이익흠결로 나누어 설명하는 견해가 있다. 이 견해에서는 긴급피난을 이익형량에 근거한다고 보고, 피해자 승낙을 이익흠결에 근거한다고 볼 수 있다. 이익형량은 충돌하는 법익의 크기를 비교하는 방식이고, 이익흠결은 법익의 주체가 침해를 받아들인 이상 보호할 이익이 없다는 방식이다.

피해자의 승낙은 형사불법이 누구에게 귀속되는지를 정하는 규정으로 이해할 수 있다. 피해자에게 처분권을 부여하는 것이므로, 피해자가 스스로 처분한 법익의 침해는 형사불법으로 귀속되지 않는다. 이 점에서 피해자 승낙은 피해자의 자기결정을 존중하는 체계 안에서 설명된다.

처분권자와 사회상규의 요건

개인적 법익에 대한 승낙이 위법성을 조각하려면 처분권한이 있는 자의 승낙이어야 한다. 이 요건은 승낙의 주체를 묻는 것이다. 피해자의 요청이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 어긋나는 경우에는 위법성조각사유인 피해자 승낙에 해당한다고 하기 어렵다. 사회상규 요건은 승낙의 내용을 묻는 것이라는 점에서 처분권 요건과 구별된다. 두 요건을 혼동하면 주체의 문제와 내용의 문제를 한꺼번에 뭉뚱그리게 된다.