부작위범 사이의 공동정범과 부작위 방조

핵심 정리

부작위에 의한 방조는 정범의 실행을 용이하게 하면서 그 실행을 막을 법적 작위의무를 지는 자가 아무 조치를 취하지 않는 것이다. 직무상 방지의무가 있는 자가 정범의 범죄를 알면서도 방지 조치를 취하지 않아 정범의 실행을 용이하게 하면 방조범이 성립할 수 있다.

부작위범이 되려면 법익침해 결과를 막을 법적 작위의무가 있어야 한다. 이 의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 생기는 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규, 조리상 기대되는 경우에도 인정된다. 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 여기에 들지 않는다.

부작위범 사이의 공동정범은 공통된 작위의무가 있고 그 의무를 공동으로 이행할 수 있을 때 성립한다. 이때 각자의 작위의무 위반만으로는 공동정범이 되지 않으며, 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 함께 있어야 한다.

진정부작위범의 공동정범이 성립하려면 부작위자들에게 공통된 작위의무가 인정되어야 한다. 부작위에 의한 교사는 일반적으로 인정되기 어렵다. 보증인이 정범의 범행을 막을 의무를 위반하여 실행을 용이하게 하면 부작위에 의한 방조가 성립할 수 있다.

부작위에 의한 방조도 정범의 실행을 용이하게 하는 것이므로 법적 작위의무 등 부작위범 요건을 갖추면 성립할 수 있다.

자세히

부작위범 사이의 공동정범 요건

「형법」 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 정한다. 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있어야 하고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있어야 한다. 공통 의무가 있더라도 그 의무를 공동으로 이행할 수 없으면 공동정범은 성립하지 않는다.

공동정범이 되려면 주관적으로 공동가공의 의사가 있고 객관적으로 그 의사에 따른 기능적 행위지배가 있어야 한다. 판례는 타인의 범행을 알면서 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 공동가공의 의사가 되지 않는다고 본다. 공동의 의사로 특정 범죄를 하기 위해 서로의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 관계여야 한다.

직무상 방지의무자의 부작위 방조

방조는 작위로 정범의 실행을 용이하게 하는 경우뿐 아니라, 직무상 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지할 제반 조치를 취하지 않아 실행을 용이하게 하는 경우에도 성립한다고 판례는 본다. 은행지점장이 부하직원들의 배임행위를 알고도 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립한다는 판시가 이 법리를 보여준다. 법원의 입찰 업무를 주로 맡은 공무원이 입찰보증금이 계속 횡령되는 사실을 알고도 이를 제지하지 않은 경우 횡령의 종범으로 처벌한 사례도 같은 맥락이다. 여기서 방지의무는 단순한 도덕상 의무가 아니라 법적인 작위의무여야 한다.