부진정부작위범의 작위의무 근거

핵심 정리

부진정부작위범은 작위의 형식으로 규정된 구성요건이 부작위에 의하여 실현되는 범죄다. 「형법」 제18조가 부작위범을 규정하며, 행위자에게 결과 발생을 막을 법적 작위의무가 있어야 부작위를 처벌할 수 있다. 부진정부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위에 한정되지 않는다. 신의성실의 원칙, 사회상규, 조리에 의해서도 작위의무가 인정될 수 있다.

작위의무만으로 부진정부작위범이 성립하지는 않는다. 그 부작위가 작위에 의한 실현과 같이 평가될 수 있어야 한다는 부작위의 동가치성 요건을 함께 갖추어야 한다. 이 요건은 처벌을 넓히기보다 부진정부작위범의 성립 범위를 제한하는 기능을 한다.

판례는 직무유기죄도 부진정부작위범으로 보고, 그 직무를 수행하여야 할 구체적인 작위의무가 있어야 한다고 본다. 따라서 작위의무의 존재는 법령, 계약, 선행행위, 사회상규, 조리를 살펴 사안마다 개별적으로 판단해야 한다.

자세히

작위의무의 발생 근거

작위의무의 근거는 법령에 한정되지 않는다. 법령, 계약, 선행행위, 사회상규가 근거가 될 수 있으며, 형법에 착한 사마리아인 규정이 없더라도 조리에 의해 작위의무가 인정될 수 있다. 판례도 인터넷 포털 사이트를 운영하는 회사와 그 대표이사에게 정보제공업체가 음란정보를 반포·판매하지 않도록 통제하거나 저지할 조리상의 의무를 인정하였다. 조리상 의무가 있다고 보는 것과 그 의무 위반이 곧 범죄 실행이 되는지는 별개의 문제다.

보증인지위와 보증의무의 착오

이분설에 따르면 보증인지위에 관한 착오는 구성요건적 착오로 볼 수 있으나, 보증인의무에 관한 착오까지 일률적으로 구성요건적 착오라고 할 수는 없다. 반면 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장에서는 보증의무가 없다고 잘못 안 경우를 법률의 착오로 취급한다.

부작위의 동가치성 판단

부작위에 의한 업무방해는 작위에 의한 적극적 방해와 동등한 형법적 가치가 인정될 때에만 성립한다. 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있고 실행행위로 평가될 만하면 부작위범으로 처벌할 수 있다. 판례는 정보제공업체의 범행을 작위의무 위반으로 방치한 것만으로는 그 반포·판매라는 작위와 동일시할 수 없어 정범에 해당하지 않는다고 보았다.