경합범과 판결 확정

핵심 정리

경합범(競合犯)은 판결이 확정되지 않은 수개의 죄(전단 경합범) 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(후단 경합범)를 말한다. 「형법」 제37조는 경합범을 두 경우로 나누어 정한다. 하나는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄이고, 다른 하나는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄이다. 앞의 것을 전단 경합범, 뒤의 것을 후단 경합범이라 한다.

경합범의 죄들은 실체적 경합 관계에 있다. 음주운전죄와 음주측정거부죄는 각각 별개의 죄로 성립하여 실체적 경합관계에 있다. 하나의 행위가 여러 죄에 해당하는 상상적 경합과 달리, 실체적 경합은 죄마다 독립하여 성립하는 죄들이 함께 문제 되는 구조다.

후단 경합범의 효과는 죄마다 형을 따로 정하는 데 있다. 금고 이상의 형에 처한 확정판결의 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄들은 동시에 판결할 때 죄마다 각각 형을 선고하여야 한다. 이 원칙이 확정판결 전후의 죄를 하나의 형으로 묶지 않는 출발점이다.

확정판결 이후에 범한 죄는 그 확정판결의 죄와 후단 경합범 관계에 있지 않다. 확정판결 이후에 범한 죄는 그 확정판결의 죄와 후단 경합범 관계에 있지 않다. 따라서 판결 확정 시점을 기준으로 죄의 선후를 먼저 가려야 한다. 판결 확정 전에 범한 죄인지가 후단 경합의 출발점이 된다.

포괄일죄를 이루는 개개의 범죄행위가 확정판결 전후에 걸쳐 행해졌다면 그 죄는 분리되지 않고 확정판결 후의 최종 범죄행위시에 완성되므로 후단 경합범이 아니다. 이처럼 죄의 단위를 먼저 정하고 나서 확정 시점과의 관계를 따지는 순서로 생각하면 된다.

자세히

확정판결 전후 죄의 구분

재심은 이미 확정된 판결의 효력을 다시 다투는 절차다. 그래서 경합범 여부는 재심 대상이 된 판결이 확정된 시점을 기준으로 따져야 한다. 재심판결이 확정되기 전에 범한 후행범죄는 재심으로 확정된 선행범죄와 형법상 경합범 관계가 되지 않는다.

포괄일죄가 확정판결을 사이에 두고 이어지는 경우도 같은 쟁점이 된다. 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 범죄에 대해 금고 이상의 형의 확정판결이 끼어 있으면 그 포괄일죄는 확정판결 이후의 범죄로 다루어 사후적 경합범이 되지 않는다. 판례도 상습범과 같은 포괄일죄의 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 있어도 그 포괄일죄와 판결이 확정된 죄가 후단 경합범 관계에 있다고 할 수 없다고 본다.

판결확정 전에 범한 죄를 확정판결의 죄와 동시에 판결할 수 없었다면 후단 경합범이 성립하지 않는다. 확정 전후의 미판결 죄들도 전단 경합범이 되지 않는다. 이 경우 판례는 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다고 본다.

동시 판결과 형 선고 방식

경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있으면, 판결 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대해 형을 선고한다. 이때 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 형평을 고려한다는 말은 확정판결 받은 형과 균형이 맞도록 정한다는 뜻이다.

확정판결 전후에 걸친 경합범의 판결 주문은 확정 전 죄와 확정 후 죄를 구분하여 각각 형을 기재하는 형식으로 선고한다. 주문의 형식이 나뉘어 있다는 점을 보면 죄별 형 선고 원칙이 판결 형식에도 그대로 드러난다.

유죄로 인정된 죄는 상고 없이 확정되고 무죄로 선고된 죄만 상고되어 파기환송된 경우를 보자. 판례는 환송 후 원심이 그 죄를 유죄로 인정하더라도 확정된 죄와 하나의 형으로 선고할 것이 아니라 환송된 죄에 대해서만 별개의 형을 선고하여야 한다고 본다. 아래 표는 세 유형의 형 선고 방식을 비교한 것이다.

세 유형은 서로 섞이기 쉬우므로 죄의 대상이 무엇인지부터 확인해야 한다.

확정판결 효력 소멸

판례는 「형법」 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'를 수개의 독립된 죄 가운데 확정판결이라는 사실 자체가 있었던 죄로 본다. 따라서 일반사면으로 형의 선고 효력이 상실되었는지 여부는 묻지 않는다.확정판결이 있는 죄에 일반사면이 있어 형의 선고 효력이 상실되더라도 확정판결의 사실 자체는 남아 후단 경합범이 성립할 수 있다.

형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃더라도, 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 그 죄는 '판결이 확정된 죄'에 해당한다고 보아야 한다는 판례도 있다. 형의 효력이 남아 있는지와 확정판결이 있었다는 사실이 남아 있는지는 나누어 보아야 한다.