배임죄의 주체와 실행 착수

핵심 정리

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립한다. 그러므로 행위자는 먼저 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있어야 한다. 판례는 타인의 재산관리 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 것처럼 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 신임관계에 기초해 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있는 경우에 이 지위를 인정한다. 계약상 인도의무가 있다는 사정만으로는 상대방의 사무를 처리하는 자가 되지 않는다.

주체가 법인이면 법인은 사법상 의무의 주체가 될 뿐 범죄능력이 없다. 따라서 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관이 처리하고, 배임죄의 주체도 그 대표기관이 된다.법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 아니라 대표기관인 자연인이 배임죄의 주체가 된다. 배임죄가 성립하려면 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하면서 본인에게 손해를 가해야 하며, 본인의 손해만으로는 부족하다. 재산상 손해는 경제적 관점에서 판단하므로, 법률상 무효인 행위라도 현실적 손해를 주거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다면 손해가 인정될 수 있다. 본인에게 손해를 가하려는 목적은 구성요건이 아니지만, 배임죄의 고의에는 자기의 행위가 임무에 위배된다는 인식과 그로 인해 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 필요하며, 그 인식은 미필적 인식으로도 족하다.

실행의 착수는 임무 위배 행위와 밀접한 행위가 시작된 때 인정된다. 부동산을 이중으로 매도하는 경우에 매도인이 제2매수인에게서 계약금만 받고 그 이상의 계약이행에 나아가지 않은 경우 배임죄의 실행의 착수로 볼 수 없다. 반면 매도인이 제1차 매수인에게서 계약금과 중도금을 받은 뒤 제3자와 다시 매매계약을 맺고 계약금과 중도금을 받았다면, 이는 제1차 매수인에 대한 소유권이전 협력 임무 위배와 밀접한 행위로서 실행의 착수에 해당한다.

배임죄의 기수는 재산상 이익을 취득하거나 취득하게 한 때 성립한다. 중도금을 받은 매도인이 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 특별한 사정이 없으면 그 처분행위로 기수에 이른다. 대표이사가 임무에 위배해 약속어음을 발행하여 제3자에게 유통되었다면, 어음채무가 이행되기 전이라도 기수범이 된다. 배임행위로 취득한 이득액이 5억 원 이상이어야 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」상 배임죄가 가중처벌된다.

자세히

담보 설정과 양도담보 채무자의 주체성

채무자가 자기 재산에 담보를 설정하는 것은 타인의 사무를 처리하는 행위가 아니다. 동산 저당권을 설정한 채무자는 그 설정만으로 타인의 사무를 처리하는 자가 되지 않으므로, 담보물을 처분해 담보가치를 줄여도 그 사정만으로 배임죄가 성립하지 않는다. 저당권이 설정된 차량을 처분한 설정자 역시 저당권자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

양도담보도 같은 구조다. 등록을 요하는 자동차를 양도담보로 제공하기로 한 채무자는 채권자의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 이를 타에 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. 채무자가 채권자에게 양도담보로 제공하고 점유개정 방법으로 점유하는 동산을 제3자에게 점유개정 방법으로 다시 양도하더라도 배임죄는 성립하지 않는다.

담보신탁에서 위탁자가 우선수익권자에 대해 보장 의무를 부담하는 경우도 있다. 그러나 이는 이익대립 관계일 뿐이어서, 그것만으로 배임죄의 타인 사무 처리자가 되지는 않는다. 대물변제예약에 따른 채무자의 소유권이전의무는 채무자 자신의 사무이므로, 이를 제3자에게 처분하더라도 타인의 사무처리 행위가 되지 않는다.

양도담보권자의 경우는 다르다. 변제기 후 담보권을 실행하면서 염가처분하거나 청산금을 지급하지 않은 사정만으로 배임죄가 곧바로 성립하지는 않는다. 이 쟁점은 담보 제공자의 지위와 담보권자의 권한을 나누어 보는 것이 핵심이다.

업무상배임의 행위 유형과 대표기관

회사의 대표이사는 회사가 타인에 대해 지는 임무를 위배하면 그 타인에 대한 배임죄의 주체가 될 수 있다. 회사 임원이 업무상 맡은 법인카드를 임무에 위배하여 개인적으로 사용해 회사에 손해를 끼친 경우 업무상배임죄가 성립할 수 있다. 회사 자료를 출력하여 회사 밖으로 무단 반출하면 업무상배임죄의 기수가 될 수 있다.

타인 소유 특허권을 명의신탁받아 관리하던 자가 그 타인의 승낙 없이 제3자 앞으로 특허권을 이전등록하고 대금을 받은 경우에는 업무상배임죄가 성립한다. 계약명의신탁에서 명의수탁자가 약정 사실을 알고 있는 매도인으로부터 소유권이전등기를 받은 뒤 그 부동산을 임의로 처분하더라도, 매도인에 대하여 배임죄가 성립하지 않는다. 반대로 서면으로 증여 의사를 표시한 증여자는 원칙적으로 이를 임의로 해제할 수 없으므로, 이행 전 목적물을 제3자에게 처분하여 등기해 주면 배임죄의 죄책을 질 수 있다.

약속어음 발행과 대표권 남용

대표이사가 대표권을 남용해 회사 명의로 약속어음을 발행하여 선의의 상대방에게 교부하면 배임죄는 기수에 이르며, 어음채무가 실제 이행되어야 하는 것은 아니다. 상대방이 남용을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 실제 채무이행이나 손해가 없으면 배임죄의 미수범이 성립한다.

약속어음이 실제 유통되지 않았더라도 그 사정만으로 미수까지 당연히 부정되지는 않으며, 실행의 착수 여부가 문제 된다. 법인의 대표자나 피용자가 법령에 위배되어 효력이 없는 채무를 법인 명의로 부담하였다면, 특별한 사정이 없는 한 배임죄를 구성하지 않는다.