예비·음모죄의 성립 요건

핵심 정리

예비·음모죄는 범죄를 실현하기 위한 준비 단계의 행위를 따로 처벌하는 범죄다. 「형법」 제28조는 예비행위나 음모가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌하지 않는다고 정한다. 그래서 예비·음모는 원칙적으로 벌하지 않으며, 법률이 예비·음모를 처벌한다고 정한 경우에만 예외적으로 처벌할 수 있다. 성립 요건은 크게 세 가지다. 첫째 특정한 범죄를 범할 목적이 있어야 하고, 둘째 그 목적을 위한 준비행위가 있어야 하며, 셋째 예비·음모를 처벌한다는 규정과 그 형이 함께 법률에 정해져 있어야 한다. 목적은 해당 범죄를 할 목적이 미필적으로라도 인정되어야 하고, 막연한 생각만으로는 인정되지 않는다. 음모는 2인 이상이 범죄 실행을 합의하는 것을 말한다. 음모죄가 성립하려면 범죄 결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하다. 특정 범죄의 준비행위라는 점이 객관적으로 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 있어야 음모죄가 인정된다. 예비·음모죄가 성립하면 해당 조문이 정한 형으로 처벌한다. 다만 중지범은 실행의 착수 이후에 성립하는 개념이므로 예비·음모 단계에는 인정되지 않는다. 그래서 예비·음모 단계에서 행위를 그만두었다는 사정이 중지범의 효과로 이어지지 않는다는 점을 기억해야 한다. 예비 단계의 가담 형태도 중요하다. 예비죄에서는 공동정범은 성립할 수 있으나 방조범은 성립하지 않는다. 예비행위를 분담하여 공모한 자와 단순히 도운 자를 나누어 보아야 하는 이유가 여기에 있다.

자세히

강도예비·음모의 목적 범위

강도예비·음모죄는 강도할 목적이 인정되어야 성립한다. 준강도할 목적에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다. 준강도는 절도범이 재물을 지키거나 체포를 면하려고 폭행이나 협박을 하는 경우를 말하므로, 강도할 목적과는 목적의 내용이 다르다. 따라서 준강도를 염두에 둔 준비는 강도예비죄의 목적 요건을 채우지 못한다. 체포 면탈과 관련된 준비도 같은 방식으로 본다. 절도 범행이 발각될 경우에 대비하여 체포를 면탈할 목적으로 칼을 휴대한 것만으로는 강도예비죄가 성립하지 않는다. 이는 발각에 대비한 휴대가 곧바로 강도를 위한 준비가 되지 않는다는 점을 보여준다. 강도 범행의 실행을 위한 준비인지가 판단의 핵심이며, 목적의 내용과 준비행위의 성격을 함께 보아야 한다. 이 쟁점에서 가장 중요한 것은 목적의 범위다. 강도예비·음모죄는 강도 범행을 목적으로 한 준비에만 미치므로, 목적이 다른 범죄에 향하면 준비행위가 있더라도 처벌 대상이 되지 않는다.

예비 단계의 공범

예비 단계에서 두 사람 이상이 공모하여 예비행위를 나누어 맡으면, 정범이 실행에 착수하지 않았더라도 예비의 공동정범이 성립할 수 있다. 예비행위를 공동으로 가공한 경우도 같은 방식으로 본다. 이때 공동정범 성립은 실행의 착수 여부와 무관하게 판단한다. 반면 예비행위에 방조의 형태로 가담한 자는 예비죄의 방조범으로 처벌할 수 없다. 정범이 강도예비에 그치고 실행행위에 나아가지 않았다면, 그 예비행위를 방조한 자는 강도예비죄의 종범이 되지 않는다. 공범 쟁점을 정리하면, 예비 단계에서 가담이 문제 되면 먼저 공모하여 행위를 분담했는지를 본다. 분담이 인정되면 공동정범을 검토하고, 단순히 도운 데 그치면 방조범 성립을 검토할 여지가 없다고 보아야 한다.