국외범·외국인 적용과 외국에서 집행된 형의 산입

핵심 정리

형법의 적용범위는 어떤 행위에 대한민국 형법을 적용할 수 있는지를 정하는 문제다. 원칙은 대한민국 영역 안에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 형법을 적용하는 것이다. 영역 밖에서 범한 죄는 예외 규정으로 다룬다. 「형법」 제3조는 영역 밖에서 죄를 범한 내국인에게, 제5조는 열거된 죄를 영역 밖에서 범한 외국인에게 형법을 적용한다고 정한다.

대한민국 국민이 외국에서 범한 죄는 행위지에서 처벌되지 않더라도 대한민국 형법의 적용이 배제되지 않는다. 국외에서 범한 국민의 죄도 형법이 정하는 요건을 갖추면 적용 대상이 된다.

외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에게는 집행된 형을 국내 선고형에 산입하도록 되어 있다. 판례는 이 규정의 취지를, 외국 판결이 우리 법원을 기속하지 못하고 국내에서 기판력도 없어 일사부재리 원칙이 적용되지 않으므로 같은 행위로 국내에서 다시 처벌받을 때 생길 수 있는 실질적 불이익을 완화하려는 것이라고 본다.

외국인의 국외범은 원칙적으로 「형법」 제5조가 열거한 죄에 한정된다. 「형법」 제6조 본문은 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 외국인에게 제5조 이외의 죄도 적용하도록 정한다.

자세히

외국인 국외범과 열거된 죄

「형법」 제5조가 열거하는 죄는 내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권·우표·인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 제230조, 인장에 관한 죄 중 제238조다. 열거된 죄를 외국에서 범한 외국인에게는 대한민국 형법이 적용된다. 통화에 관한 죄가 여기에 속하므로, 외국에서 외국 통화를 위조한 외국인에게도 우리 형법이 적용될 수 있다.

약취·유인 및 인신매매의 죄는 예비·음모를 제외하고 우리나라 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용된다. 인신매매죄에는 세계주의가 적용되어 국외에서 범한 경우에도 처벌할 수 있다. 외국인이 외국에서 외국 국적 미성년자를 영리 목적으로 매매한 경우에도 대한민국 형법을 적용할 수 있다.

영사관과 대한민국 영역

외국에 있는 우리나라 영사관은 대한민국 영역으로 간주되지 않는다. 그러므로 그곳에 비치된 신청서를 위조한 사정만으로는 형법 적용의 근거가 되지 않는다. 영사관 안에서 한 행위라도 그 장소가 외국 영토 안에 있는 이상 자동으로 대한민국 영역 내 범죄가 되는 것은 아니다. 판례는 중국에 소재한 대한민국 영사관 내부가 여전히 중국의 영토에 속하며 대한민국 영토로서 그 영역에 해당한다고 볼 수 없다고 본다. 외국에 있는 영사관에서의 행위는 대한민국 영역 내 행위가 아니며, 외국인이 외국에서 한 여권발급신청서 위조는 보호주의로 형법이 적용되는 범죄가 아니다. 영사관 사례는 행위가 장소적으로 어디에 속하는지를 먼저 묻는 방식으로 나오므로, 영역 판단이 선결 문제가 된다.

국민과 외국인의 국외범 비교

「형법」 제6조 본문의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때란 대한민국 또는 국민의 법익이 직접 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 말한다.