공범과 신분(형법 제33조)

핵심 정리

형법 제33조는 신분이 있어야 성립하는 범죄에 신분이 없는 사람이 가담한 경우를 정한다. 본문은 그 신분 없는 사람에게도 공동정범, 교사범, 종범에 관한 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다고 정한다. 그래서 신분이 없더라도 신분자와 함께 범행하면 공범으로 처벌될 수 있다. 종범은 타인의 범죄를 방조한 자로서 정범의 형보다 감경한다. 다만 본문은 공범이 성립하는지만 정할 뿐, 처단할 형의 크기까지 정하지 않는다. 그 역할은 단서가 맡는다.

단서는 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다고 정한다. 신분 없는 자는 무거운 형 불가 여기서 말하는 신분은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격처럼 좁은 관계만을 뜻하지 않는다. 판례는 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위나 상태를 신분관계로 본다. 그러므로 어떤 지위가 가중 요건이 되어 형의 경중을 바꾸는지를 먼저 따져야 단서의 적용 여부를 정할 수 있다.

신분범은 신분이 범죄 성립 자체에 영향을 미치는 진정신분범과, 신분에 따라 형의 경중만 달라지는 부진정신분범으로 나뉜다. 진정신분범에 신분 없는 자가 가담하면 신분범의 공범으로 성립하고, 각자 자신이 성립한 죄의 형으로 처벌된다. 부진정신분범에 가담한 신분 없는 자는 신분 있는 자의 무거운 형을 받지 않고, 신분이 없을 때 성립할 죄의 형으로 처벌된다.

신분 없는 자가 실행을 분담하는 경우에는 공동정범의 요건을 갖추는지가 문제 된다. 신분이 없는 사람도 공동가공의 의사와 기능적 행위지배에 따라 실행하면 공동정범으로 처벌된다. 반면 신분자를 교사한 신분 없는 자는 교사범으로 처벌되는지가 문제 되며, 이는 정범 종속의 원칙을 정한 제31조 제1항과 단서의 관계로 이어진다.

자세히

비신분자의 공동정범과 공범 성립

신분이 없는 자도 신분 있는 자와 공동으로 범행하면 공동정범이나 교사·방조범의 성립을 인정할 수 있다. 신분 있는 자의 범행에 신분 없는 자가 공동으로 가담하면 제33조에 따라 신분 없는 자에게도 공범 죄책을 물을 수 있다. 판례는 비신분자라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있다고 본다.

뇌물죄에서는 공무원이 아닌 자도 공무원과 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 통해 직무에 관한 뇌물을 수수하면 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 공동가공의 의사와 기능적 행위지배 공무원이 아닌 자가 공무원과 함께 뇌물을 수수한 경우에도 신분 없는 자에게 뇌물수수죄의 공범이 성립할 수 있다.

물건의 소유자가 아닌 사람은 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그 공범이 될 수 있다. 소유자가 아니라는 사정만으로 공범이 되는 것이 아니고, 소유자의 범행에 가담했다는 요건이 함께 있어야 한다는 점을 구별해야 한다.

신분 없는 공범에게 적용하는 형

업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립한다. 이 지위는 단순배임죄에 대한 가중 요건이므로 신분 때문에 형의 경중이 있는 경우에 해당한다. 신분 없는 공범은 단서에 따라 단순배임죄의 형으로 처단한다. 이때 신분자는 업무상배임죄의 죄책을 지고, 신분 없는 자는 단순배임죄의 형으로 처단된다는 점을 구별해야 한다.

판례는 동업관계가 인정되지 않더라도 비신분자가 신분자와 공모하여 배임죄를 저지른 사실이 인정되고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다면 공소장 변경 없이도 비신분자를 제33조 본문에 의하여 배임죄의 공범으로 처단할 수 있다고 본다. 이 경우 처단의 기준은 단서가 정하는 형이다. 신분과 형의 관계를 정리하면 다음과 같다.