명예훼손죄의 성립 요건

핵심 정리

명예훼손죄는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 범죄다. 성립하려면 사람의 사회적 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 적시해야 하고, 그 적시가 공연성을 갖추어야 하며, 명예를 훼손한다는 고의가 있어야 한다. 허위사실 적시 명예훼손죄는 미필적 고의로도 성립하며, 이 법리는 사자명예훼손죄에도 마찬가지로 적용된다.

명예훼손죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 사실을 인식할 수 있는 상태를 말하며, 실제로 그들이 사실을 인식해야 하는 것은 아니다. 공연성은 적시의 상대방이 소수여도 전파될 가능성이 있으면 족함이라는 점에서 판단 기준이 넓다.

형법 제310조에 따라 위법성이 조각되려면, 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실로 믿었고 그렇게 믿을 상당한 이유가 있어야 한다. 따라서 사실의 진위와 행위자의 주관을 함께 살펴야 한다.

명예훼손죄의 판단은 사실의 적시, 공연성, 위법성 조각의 세 단계로 나뉜다. 사실·공연성·위법성 3단계을 순서대로 검토하면 사례형 쟁점을 빠짐없이 다룰 수 있다.

자세히

공연성과 전파가능성

판례는 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하는 경우 주관적 구성요건요소로서 미필적 고의가 필요하다고 본다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적 사정에서 행위자의 심리상태를 추인하여 판단한다.

명예훼손죄의 전파가능성 이론은 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 공연성 판단에도 적용된다. 전파가능성이 있는지는 사실관계마다 다르게 본다. 기자에게 사실을 적시하였더라도 기자가 취재만 하고 기사화하여 보도하지 않았다면 전파가능성이 없어 명예훼손죄의 공연성이 인정되지 않는다. 피해자와 특정 소수인만 있는 자리에서 한 발언은 그 자리의 관계 등 구체적 사정상 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태가 아니고, 전파될 가능성도 없다고 판단될 수 있다. 피해자 측 친척 등 소수 3명에게 한 허위사실 발언은 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 인정되지 않으면 공연성이 없어 명예훼손죄가 성립하지 않는다.

비공개 대화방에서 1:1로 대화하였다는 사정만으로 명예훼손죄의 공연성이 당연히 부정되는 것은 아니며, 상대방으로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정될 수 있다. 다만 전파가능성에 대한 증명은 자유로운 증명으로 충분하지 않고 엄격한 증명을 요한다.

제310조 위법성 조각

정보통신망을 통해 적시된 사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 것이어서 비방의 목적이 인정되지 않는 경우에는 「형법」 제310조가 적용되어 위법성이 조각된다. 위법성 조각의 핵심은 진실·공익·비방목적 부재의 결합이다.

적시 사실의 주요 목적이 공공의 이익이라면 부수적으로 다른 목적이 있더라도 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 주된 목적이 공익이면 부수적인 사익 동기가 있다는 사정만으로 배제되지 않는다는 취지다.

적시 사실의 주요 내용이 진실이면 세부 표현의 약간의 차이나 과장이 있어도 제310조가 적용될 수 있다. 출판물에 의한 명예훼손이라고 하여 공공의 이익을 위한 행위에 제310조를 적용할 수 없는 것은 아니다.

진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 행위자가 그 사실을 증명하여야 위법성이 조각된다. 제310조 위법성조각사유를 증명할 책임은 행위자에게 있으나, 그 증명에 유죄 인정에 필요한 엄격한 증명 수준이 요구되는 것은 아니다.

피해자 적격

법인이나 법인격 없는 단체는 명예훼손죄와 모욕죄의 피해자가 될 수 있으나, 지방자치단체인 군은 공적 활동 주체이므로 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다. 정부나 국가기관은 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다. 다만 공직자 개인에 대한 악의적 공격으로 상당성을 잃은 언론보도는 공직자 개인에 대한 명예훼손죄가 될 수 있다.

집단 표시에 의한 명예훼손이나 모욕은 구성원 개개인을 특정할 수 없다면 개인에 대해 성립하지 않는 것이 원칙이다. 이때 구성원 특정이 관건이다. 집단표시에 의한 명예훼손에서 개별 구성원에 이르러 비난의 정도가 희석되어 개인의 사회적 평가에 영향을 줄 정도가 아니면 구성원 개인에 대한 명예훼손죄는 성립하지 않는다.

사실의 적시

적시의 대상은 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실이다. 장래의 일을 말하는 형식이라도 과거 또는 현재의 사실을 바탕으로 한 구체적 사실을 암시한다면 사실의 적시가 될 수 있다. 사실의 적시는 간접적이고 우회적인 표현으로도, 전체 취지상 사실의 존재를 암시해 사회적 평가를 침해할 정도로 구체적이면 족하다.

「형법」 제307조 제1항의 ‘사실’은 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’과 대립되는 개념이며, 진실한 사실에 한정되지 않는다.