불법영득의사: 영득죄의 주관적 요소

핵심 정리

불법영득의사는 절도·강도·사기·공갈·횡령·장물죄 같은 영득죄에서 고의 이외에 요구되는 주관적 요소다. 그 내용은 두 부분으로 나뉜다. 소극적으로는 재물에 대한 권리자의 종래 지위를 계속 배제하려는 의사이고, 적극적으로는 타인의 재물을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하려는 의사다. 이를 초과 주관적 구성요건요소로 이해하므로, 이 의사가 없으면 재산죄는 원칙적으로 성립하지 않는다.

판례는 횡령죄에서 불법영득의 의사를, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사로 본다. 이 의사는 내심의 것이므로 간접사실이나 정황사실에 의하여 증명한다. 사후에 그 재물을 반환하거나 변상·보전할 의사가 있더라도 처분하는 의사가 인정되면 불법영득의사를 인정하는 데 지장이 없다.

이 기준은 절도죄를 사용절도·손괴죄와 구별하는 요소다. 그래서 일시 사용하거나 돌려주는 행위에서도 영득의사의 유무를 따져야 한다.

자세히

일시 사용 후 반환과 영득의사

타인 소유 물건을 허락 없이 가져가 자기 물건처럼 이용한 뒤 본래 장소가 아닌 곳에 두고 간 경우에는 불법영득의사가 인정될 수 있다. 불법영득의사의 핵심은 소유자를 배제하고 자기 물건처럼 쓰는지에 있다. 물건의 종류와 이용 목적에 따라 결론이 갈리는 것도 이 때문이다. 타인의 현금카드를 현금 인출 후 제자리에 돌려놓을 의사로 일시 사용한 경우 카드 자체에 대한 절도죄는 성립하지 않는다. 예금통장을 몰래 가져가 예금을 인출한 뒤 제자리에 두었더라도 그것만으로 불법영득의사가 부정되지는 않으며, 통장을 예금 인출에 이용할 의사로 가져간 경우 통장 자체에 대한 절도죄가 성립할 수 있다.

소유자 이익과 정당한 권리 행사

보관자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분하면 자기 또는 제3자의 이익을 꾀하는 목적이 없으므로, 원칙적으로 불법영득의사를 인정하지 않는다.보관자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 인정되지 않는다. 물품대금 청구소송 중 착오로 송금받은 금원을 적법한 상계권을 행사한다는 의사로 반환하지 않은 경우, 횡령죄의 불법영득의사를 부정할 수 있다. 사전 각서에 의한 회수 약정이 있더라도 점유자의 의사에 반하는 임의 취거는 절도죄 성립을 부정하는 사유가 되지 않는다.

불법영득의사의 증명

피고인이 불법영득의사를 부인하면 이 주관적 요소는 사물의 성질상 관련이 있는 간접사실이나 정황사실로 증명할 수밖에 없다. 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 엄격한 증거로 증명해야 하며, 그러한 증거가 없으면 피고인의 이익으로 판단한다. 주장된 사용처를 인정할 자료가 부족하고 개인적 용도로 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 많다면 불법영득의사를 추단할 수 있다.