정당방위의 요건

핵심 정리

정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 상당한 방위행위를 한 경우에 위법성이 조각되는 사유다. 「형법」 제21조가 정하는 이 제도는 불법한 침해에 맞서 개인이 스스로를 지키는 것을 법질서가 허용한다는 데 근거를 둔다. 따라서 침해 자체가 정당한 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다.

요건은 침해가 현재하고 부당할 것, 방위행위가 자기 또는 타인의 법익을 지키기 위한 것일 것, 방위의사가 있을 것, 방위행위가 상당할 것으로 정리된다. 판례는 방위행위가 자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 것이어야 한다고 보아 방위의사를 요구한다. 침해 상황을 안다는 사정만으로는 이 요건이 채워지지 않는다. 방위의사 없이는 성립하지 않는다

정당방위가 인정되면 행위의 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다. 다만 방위행위가 사회통념상 상당성을 잃을 정도로 과도한 위협 수단을 쓴 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다.방위행위가 사회통념상 상당성을 잃을 정도로 과도한 위협 수단을 쓴 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다.

상당성은 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 사회적으로 상당한지로 판단한다. 상당성은 사회적 기준으로 판단 방위행위가 상당성의 한계를 넘으면 과잉방위가 문제 된다. 과잉방위는 현재의 부당한 침해에 대한 방위의사와 상당성을 갖춘 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 성립한다.

방어행위의 범위는 순수한 수비에 그치지 않는다. 정당방위는 침해를 한 공격자와 그 도구에 대해서만 할 수 있으므로, 침해와 무관한 사람에 대한 반격은 정당방위가 아니라 긴급피난의 문제로 다루어진다. 제3자가 타인을 구하려고 한 방위행위도 요건을 갖추면 정당방위가 된다.

자세히

정당방위와 과잉방위, 긴급피난은 침해의 성격과 방위의 대상에서 서로 구별된다.

위법 체포에 대한 저항

이 쟁점에서는 체포가 위법하다는 사실만으로 결론이 나지 않는다. 위법한 현행범 체포에 저항하며 체포자에게 상해를 입힌 행위는 현재의 부당한 침해에 대한 정당방위의 문제이고 긴급피난의 문제가 아니다. 위법한 체포에 대항하여 체포를 면하려고 가한 상해는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.위법한 체포에 대항하여 체포를 면하려고 가한 상해는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 합리적 근거 없이 행해진 긴급체포를 제지하기 위해 가한 상해도 방위행위의 상당성 범위 안이면 위법성이 조각될 수 있다. 위법한 공무집행에 대한 항의 과정에서 생긴 행위라도 그 모든 반항행위가 곧 정당방위가 되지는 않는다. 체포의 위법성과 저항행위의 상당성은 각각 따져야 한다.

방위 과정에서 생긴 상해

방위행위는 현재의 침해를 막는 상당한 정도여야 한다. 상대방의 공격에서 벗어나려고 발버둥 치는 과정에서 생긴 상해도 방위행위의 상당성 범위 안이면 위법성이 조각된다. 급박하고 부당한 침해를 벗어나기 위해 방위하면서 상대방에게 상해를 입힌 행위는 정당방위로서 위법성이 조각될 수 있다. 두 경우 모두 침해의 급박성과 방위의 정도를 함께 본다.