불능미수의 위험성 판단

핵심 정리

불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 결과 발생이 처음부터 불가능하지만 위험성이 있는 경우를 처벌하는 미수범이다. 「형법」 제27조는 이 경우를 처벌하되 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정한다. 불능미수도 미수범이므로 기수의 고의를 가지고 실행에 착수해야 성립할 수 있다. 기수의 고의와 실행 착수

그 밖에 결과발생이 원시적으로 불가능한 사정이 있어야 하며, 결과발생의 불가능은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능한 것을 말한다. 위험성 판단은 위험성은 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다. 위험성이 인정되어야 불능미수가 성립한다는 점을 함께 기억해야 한다. 위험성이 있을 때 성립

불능미수는 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 경우로서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 구별된다. 장애미수와 중지미수는 실행 착수 당시 의도한 기수가 될 가능성이 있었다는 점에서, 기수 가능성이 객관적으로 배제된 불능미수와 구별된다. 형의 취급도 다르다. 장애미수는 형의 임의적 감경, 불능미수는 형의 임의적 감면, 중지미수는 형의 필요적 감면으로 취급된다.

주체의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우 불능미수가 성립하는지에 관하여 형법에는 명문의 규정이 없다. 그 성립 여부는 해석으로 가려야 한다.

자세히

구성요건 착오와 불능미수의 구별

불능미수가 문제 되는 것은 행위자가 존재하지 않는 사실을 존재한다고 잘못 알고 실행한 경우다. 객관적으로 구성요건적 사실이 없는데 존재한다고 오인하여 실행한 경우에도, 위험성이 인정되면 불능미수로 처벌될 수 있다. 반면 처벌 여부에 관한 법률을 잘못 안 것은 실행의 수단이나 대상의 착오가 아니므로, 「형법」 제27조의 불능범이 되지 않는다. 세 가지 착오의 차이는 아래 표로 정리한다.

위험성 판단과 준강간 사례의 적용

위험성은 행위자가 실제로 어떻게 생각했는지만으로 정하지 않고, 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다. 판례는 준강간의 고의를 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그 상태를 이용하여 간음한다는 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사로 본다.

준강간 사안에서 판례는 피해자가 실제로는 그 상태가 아니었더라도 위험이 있었다면 불능미수를 인정할 수 있다고 본다. 이때 행위 당시 행위자가 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 준강간 결과 발생의 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다. 실제 상태가 아니었다는 사실만으로 불능미수를 부정하지 않는 점이 핵심이다.