변론주의와 석명권

핵심 정리

변론주의는 소송자료인 사실과 증거를 모으고 제출할 책임을 당사자에게 두는 원칙이다. 법원은 당사자가 변론에서 제출한 자료만을 재판의 기초로 삼아야 하며, 이는 사적자치와 개인주의에 근거를 둔다. 처분권주의가 소송물에 대한 자유를 말한다면 변론주의는 소송자료에 대한 자유를 말한다. 변론주의를 택한다고 실체적 진실발견을 버리는 것은 아니며, 판례도 당사자 사이의 능력 불균형을 조절하기 위해 석명권과 직권 증거조사 규정을 두었다고 본다.

변론주의의 핵심은 주요사실의 주장 책임에 있다. 법원은 당사자가 주장하지 않은 주요 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없다. 다만 법률의 해석적용과 증거의 가치평가에 대해서는 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않는다. 주장 책임의 대상과 법률 적용의 영역을 구분해야 이 단원의 선지를 가를 수 있다.

주요사실은 권리의 발생·소멸이나 청구의 근거가 되는 사실이고, 간접사실은 주요사실의 존부를 추인하게 하는 사실이다. 간접사실은 증거로 심리 가능 간접사실은 판단의 자료가 될 뿐 당사자의 주장 책임 대상과는 구별된다.

석명권은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상·법률상 사항을 질문하고 증명을 하도록 촉구할 수 있는 권한이다(「민사소송법」 제136조). 석명권은 변론주의의 빈틈을 메우는 장치이지, 당사자가 주장하지 않은 공격방어방법을 법원이 대신 채워 주는 수단이 아니다. 이 두 축이 이 단원의 쟁점을 관통한다.

자세히

미주장 사실과 직권 판단

당사자가 명시적으로 말하지 않았더라도 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있으면, 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다. 이때 기준은 문언이 아니라 변론 전체의 취지다. 증거조사 등으로 드러난 간접적 진술도 당사자의 명백한 진술이 없다는 이유만으로 변론주의에 위배되지 않는다.

반대로 당사자가 주장하지 않은 사실을 다른 판결에서 인정한 사실관계라는 이유로 현저한 사실로 삼는 것은 변론주의에 위반된다. 현저한 사실이라는 명목으로 변론에 제출되지 않은 사실을 끌어들이면 주장 책임 제도가 무너지기 때문이다.

신의칙은 강행규정에 해당하므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다. 직권으로 판단할 수 있는 영역은 이처럼 법이 정한 범위에 한정된다.

부제소합의도 같은 맥락에서 본다. 당사자가 다투지 않는 부제소합의라도 법원이 직권으로 그 위반을 이유로 소를 각하하려면, 당사자에게 법률적 관점에 대한 의견진술 기회를 주고 합의 동기와 경위 등을 충분히 심리하여야 한다.

석명권의 범위와 한계

석명권은 진술에 모순·흠결이 있거나 애매하여 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하고, 입증책임 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위해 행사하는 것이다. 당사자의 주장과 제출 증거 사이에 모순이 있으면 법원은 석명권을 행사하여 이를 밝혀야 하며, 밝히지 않으면 심리미진의 위법이 된다.

반면 독립한 항변사유를 시사하여 그 제출을 권유하는 것은 석명권의 한계를 벗어나는 것이다. 독립 항변 권유는 한계 밖 법원이 항변을 대신 찾아 주는 행위는 석명이 아니라 변론주의 위반이다.

석명 의무가 있다고 해서 모든 경우에 미치는 것은 아니다. 원고가 소유권에 기한 목적물 반환청구만을 하고 있음이 명백한 경우, 법원이 점유권에 기한 반환청구도 구하는지 석명할 의무는 없다. 당사자 사이에 쟁점이 되지 않은 사항을 근거로 소를 각하하려면 법원은 당사자에게 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사하여야 한다.당사자 사이에 쟁점이 되지 않은 사항을 근거로 소를 각하하려면 법원은 당사자에게 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사하여야 한다.

입증이 부족하다고 곧바로 청구를 기각해서는 안 된다. 손해액에 관한 입증이 부족하더라도 법원은 바로 청구를 기각하지 않고, 석명권을 행사하여 입증을 촉구할 의무가 있다.