소송요건·확인의 이익

핵심 정리

소송요건은 소장에 제시된 청구에 관하여 법원이 본안판결을 하기 위해 갖추어야 할 요건이다. 「민사소송법」상 소송요건의 흠결은 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하는 직권조사사항이다. 판례는 사실심 변론종결 뒤에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우에도 상고심에서 이를 참작하여야 한다고 본다. 소송요건이 갖추어지지 않으면 본안 심리 없이 소가 각하된다.

확인의 이익은 확인의 소가 적법하기 위해 갖추어야 할 소송요건이다. 소송물인 법률관계가 존재하는지 당사자 사이에 불명확한 경우가 있다. 판례는 그 법률관계를 확정하여 원고의 권리나 법률상 지위에 생긴 위험이나 불안을 없앨 수 있으면 즉시확정의 이익이 있다고 본다. 이를 위해서는 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이어야 한다. 이행의 소를 제기할 수 있는데도 이행청구권 자체의 존재확인을 구하는 것은 불안 제거에 실효성이 없어 원칙적으로 허용되지 않는다.

확인의 이익은 소를 제기할 때만 따지는 것이 아니다. 소송이 계속되는 동안 등기가 말소되거나 권리관계가 바뀌어 원고의 불안이 사라지면 그 소는 권리보호의 이익을 잃고 각하 대상이 된다. 이 단원에서는 등기 말소나 담보권 소멸로 소의 이익이 사라졌는지, 누가 유치권 부존재확인을 구할 수 있는지 등을 살펴본다. 확정판결 뒤의 후소를 곧바로 각하할 수 있는지, 회사의 계약·결의나 혼인관계의 무효확인을 구할 수 있는지도 다룬다. 배당·추심 단계에서는 누가 당사자적격을 갖는지도 구별해야 한다. 각 쟁점을 판단할 때에는 원고의 법률상 지위에 현재 어떤 위험이나 불안이 있는지부터 확인한다.

자세히

말소·소멸과 소의 이익

이 쟁점의 기본 구조는 다음과 같다. 근저당권이 소멸하거나 그 등기가 말소되면, 그 등기를 전제로 한 청구의 소의 이익도 함께 사라진다. 근저당권의 피담보채무 부존재확인을 구하는 소는 그 근저당권이 말소되면 확인의 이익이 없어진다. 등기가 사라지면 확인판결로 제거할 불안이 남아 있지 않기 때문이다.

말소등기청구에서는 제3자와의 소송 결과가 등기명의인에 대한 청구에 곧바로 영향을 주지 않는다. 제3자에 대한 소송에서 패소하였더라도, 그 사실만으로 등기명의인을 상대로 한 말소등기청구의 소의 이익이 부정되지는 않는다.

채무자 변경을 내용으로 한 근저당권변경 부기등기는 주등기에 종속되므로, 피담보채무가 변제되었음을 이유로 그 부기등기의 말소를 구할 소의 이익은 없다.

유치권 부존재확인의 주체

경매에서 유치권이 문제 되면 누가 유치권 부존재확인을 구할 이익이 있는지가 쟁점이 된다. 판례는 담보권자인 채권자와 소유자를 나누어 이익 유무를 판단한다. 경매절차에서 유치권이 주장되지 않았더라도 매각으로 근저당권이 소멸한 채권자는 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다.

경매에서 유치권이 주장되면 입찰가격이 낮아져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다. 이 때문에 근저당권자에게 유치권 부존재확인을 구할 이익이 인정된다. 유치권이 주장되지 않은 채 매각되더라도 담보책임 추급 위험이 남는다. 매수인이 유치권의 존재를 알지 못하였다면 채권자가 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 이는 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 한다.

반면 유치권이 주장되었는데 매각으로 소유권이 이전되어 소유자가 소유권을 잃었거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 모두 유치권 부존재확인을 구할 이익이 없다. 채무자가 아닌 소유자는 담보책임을 부담하지 않으므로 유치권이 주장되지 않은 경우에도 이익이 없다. 이를 표로 정리하면 다음과 같다.

일부에 대한 확인도 문제 된다. 근저당권자는 유치권 신고자를 상대로 유치권 전부뿐 아니라 대항할 수 있는 범위를 초과하는 일부에 대해서도 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다.

확정판결 뒤의 후소와 항소심 판단

확정판결에 기한 채권의 소멸시효를 중단하려고 제기하는 후소가 있다. 확정판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 확정판결 후 10년이 지나 제기된 후소라도, 특별한 사정이 없는 한 소의 이익이 없다고 하여 곧바로 각하해서는 안 된다.

제1심이 소를 각하하였더라도 항소심이 소송요건을 갖추었다고 보고 청구가 이유 없다고 판단하면 항소를 기각하여야 한다.

이행청구가 가능한 경우

이행을 구할 수 있는 권리가 있으면 그 이행청구를 우선하고, 확인을 따로 구하는 것은 불안 제거에 실효성이 없다는 것이 판례의 취지다. 토지거래허가구역 내 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우, 상대방은 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 협력의무 이행을 구할 소의 이익이 있다.

채권담보 목적의 가등기에 대하여 채권자가 피담보채무액을 다투는 경우, 채무자는 채무 변제를 조건으로 가등기 말소를 미리 청구할 필요가 있다.