소송대리인의 권한과 대리권 존속

핵심 정리

소송대리인은 당사자를 대신하여 소송행위를 하는 사람이다. 그 소송행위의 효과는 당사자 본인에게 귀속된다. 소송대리는 원칙적으로 변호사만 할 수 있다. 다만 단독판사가 심리하는 사건 중 소송목적의 가액이 1억 원 이하인 사건에서는 당사자의 배우자 또는 4촌 이내의 친족 등이 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있다. 소액사건에서는 배우자·직계혈족·형제자매가 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있다.

소송대리인의 권한은 위임을 받은 사건에 대하여 반소·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수에 미친다. 그러나 반소의 제기, 소의 취하·화해·청구의 포기·인낙 또는 탈퇴, 상소의 제기 또는 취하, 대리인의 선임은 특별한 권한을 따로 받아야 한다(「민사소송법」 제90조 ①·②). 소송대리권은 원칙적으로 해당 심급에 한정된다. 그래서 상소를 제기하려면 별도의 특별수권이 필요하다.

이미 선임된 소송대리인의 대리권은 본인이 소 제기 전에 사망하더라도 소멸하지 않으며, 그 대리인이 망인 명의로 제기한 소는 적법하다. 소송계속 중 당사자가 사망하였더라도 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않는다.

대리권 없는 자가 한 소송행위는 흠결이 있다. 대리권 없는 자가 제기한 상고는 부적법하다. 그러나 본인이 나중에 추인하면 그 흠결이 보완될 수 있다. 상고심에서 본인이 대리권을 수여하여 종전 소송행위를 추인하면, 대리권 흠결을 이유로 한 원심의 각하판결도 파기된다. 추인은 일부만 선택하여 할 수 없다.

법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에는, 소송행위를 하려는 사람이 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(「민사소송법」 제62조 ①). 특별대리인이 소송행위를 하려면 후견인과 같은 권한을 받아야 한다(같은 조 ④). 법원은 언제든지 특별대리인을 개임할 수 있다(같은 조 ③).

자세히

심급 한정과 환송

상고심이 항소심으로 파기환송한 사건이 다시 상고된 경우, 환송 전 상고심 소송대리인의 대리권은 부활하지 않는다. 따라서 새 상고심에서는 환송 전 대리권이 자동으로 되살아난다고 생각해서는 안 된다. 소송대리권이 있는지 다시 확인해야 한다.

반면 환송 후 같은 심급의 절차에서는 환송 전 항소심 소송대리인의 대리권이 원칙적으로 유지되므로, 판결정본은 그에게 송달되어 효력이 생긴다. 항소심 대리권을 받지 않은 제1심 소송대리인이 한 청구 포기 약정은 문언대로 효력이 발생한다고 볼 수 없다.

상소권을 받은 소송대리인이 상속인들의 직접 항소 없이 항소하지 않은 경우, 판결정본을 송달받은 날부터 2주가 지나면 판결이 확정된다. 제1심 소송대리권은 상소심까지 당연히 미치지는 않는다. 그렇다고 제1심 판결이 선고될 때 소송절차가 중단되는 것은 아니다.

제1심에 한정된 소송대리인에게 판결정본이 송달된 뒤 상속인들이 수계하지 않고 다른 변호사에게 항소심 대리권을 수여하여 항소장이 제출된 경우, 상속인은 항소심에서 수계신청을 하고 그 소송행위를 추인할 수 있다.

소송계속 중 당사자 사망과 중단

소송계속 중 당사자가 사망하였더라도 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않는다. 이 경우 소송대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하고, 판결은 상속인 전원에게 효력이 있다. 상속인으로 정정하지 않고 망인을 당사자로 표시하여 한 판결의 효력도 상속인 모두에게 미친다.

법정대리권이 소멸하더라도 본인이 소멸 사실을 상대방에게 통지하지 않으면 상대방에게 그 소멸을 주장하지 못한다. 소송대리권과 법정대리권이 소멸한 경우에는 상대방에게 통지했는지를 함께 살펴보아야 한다.

상고장·송달·보정·각하

당사자 본인이 상고장을 작성하여 제출한 경우, 상고 제기에 관한 특별수권을 받은 소송대리인에게 한 인지보정명령은 효력이 없으므로 이를 이유로 한 상고장 각하명령은 적법하지 않다.

소송대리인이 여럿이라도 판결정본을 각 대리인에게 모두 송달할 필요는 없으며, 적법하게 송달된 때부터 항소기간이 진행된다. 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 송달은 그 가운데 한 사람에게 하면 된다.

법원은 소송대리권의 흠을 보정하도록 명할 때 보정이 지연되어 손해가 생길 염려가 있으면, 소송대리인에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다. 소 또는 상소를 제기한 사람이 진술금지의 명령과 함께 변호사선임명령을 받고 새 기일까지 변호사를 선임하지 않은 때에는, 법원은 결정으로 그 소 또는 상소를 각하할 수 있다.

소 제기 전 당사자 사망

소송위임을 받은 소송대리인이 당사자의 사망 사실을 모르고 소를 제기한 경우가 전형적인 사안이다. 이때 소 제기는 적법하고, 시효중단 등의 효력은 상속인에게 귀속한다. 여기서는 대리인이 당사자의 사망 사실을 몰랐다는 점이 전제다. 따라서 사안을 풀 때에는 당사자가 언제 사망했는지, 대리인이 이를 알고 있었는지부터 확인해야 한다.