당사자 확정·당사자능력·소송능력

핵심 정리

소송에서 누가 당사자인지는 기판력의 주관적 범위, 송달, 소송절차의 중단과 수계 등 소송 전반을 가르는 출발점이므로 법원은 직권으로 당사자를 확정하여야 한다. 당사자는 소장에 적힌 표시만으로 정하지 않고, 청구 내용과 원인 사실을 포함한 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 정한다. 「민사소송법」 제51조는 당사자능력, 소송능력, 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여를 특별한 규정이 없으면 민법 등 다른 법률에 따르도록 정한다.

이 개념은 나누어 본다. 당사자능력은 소송상 당사자가 될 수 있는 일반적 능력이고, 당사자적격은 특정 소송에서 당사자로서 본안판결을 받을 자격이다. 소송능력은 단독으로 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력이다. 법인 아닌 사단은 실체법상 권리능력이 없어도 대표자나 관리인이 정해져 있고 외부에 단체성이 있으면 「민사소송법」 제52조에 따라 당사자능력을 가진다. 법인 아닌 사단의 당사자능력은 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다. 소 제기 당시 실체를 갖추지 못했더라도 사실심 변론종결 시까지 실체를 갖추면 그 소는 적법하다.

대표권 흠결은 소송요건이다. 당사자가 다투지 않더라도 자료상 의심이 엿보이면 법원은 대표권을 직권으로 심리하여야 하고, 의심이 남는 사건에서 무변론 원고승소판결을 선고할 수는 없다. 흠 있는 소송행위는 추인으로 살아날 수 있다. 「민사소송법」 제60조에 따르면 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한 수여에 흠이 있는 자가 한 소송행위도 보정된 당사자나 법정대리인이 추인하면 추인하면 행위 시로 소급 그 행위를 한 때에 효력이 생긴다.

당사자 표시가 잘못된 경우에는 표시를 정정하여 바로잡을 수 있다. 다만 새 당사자 추가는 불가하므로, 당사자 동일성이 인정되는 범위에서 표시만 바꿔야 한다.

자세히

당사자적격의 귀속

당사자적격은 소송물과 관련하여 누가 당사자로서 소송을 수행하고 판결을 받을 자격이 있는지를 정한다. 관리 사무를 맡은 자가 누구인지에 따라 결론이 갈리는 경우가 많다. 관리업무를 포괄적으로 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 관리비를 청구할 당사자적격이 있다.

업무집행권을 받은 업무집행조합원은 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 조합재산에 관하여 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있다. 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만 제기할 수 있고 채무자는 당사자적격을 잃는다. 다만 추심권능을 잃으면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

등기 말소를 구하는 소에서도 상대방이 당사자적격을 가지는지가 문제 된다. 등기의무자가 아니거나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 말소절차이행 소송은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다. 파산선고 후에는 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송의 당사자적격이 파산관재인에게 있으므로, 파산자가 제기한 소는 부적법하다.

대표권 흠결의 직권 조사

비법인사단의 대표권은 소송요건으로서 직권조사사항이다. 권리능력 없는 사단이 당사자인 소송에서 대표권의 적법성을 따지는 경우도 같다. 의심할 만한 사정이 있으면 법원은 상대방이 지적하지 않아도 조사하여야 한다. 당사자가 대표권 흠결을 주장하지 않더라도, 제출된 자료상 의심이 엿보이면 법원은 대표권 유무를 심리하여야 한다.

대표권 유무에 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 법원은 무변론 원고승소판결을 선고할 수 없다. 종중이 당사자인 사건에서 그 대표자의 적법한 대표권 존부는 자백의 대상이 될 수 없다. 일반적인 사실은 자백에 구속력이 생기지만, 대표권은 소송요건이어서 자백으로 확정되지 않는다고 보는 것이 이 판례의 취지다.

추인과 회사 소송

적법한 대표자 자격 없이 한 소송행위는 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 효력이 생긴다. 그 추인은 상고심에서도 할 수 있다. 적법한 대표자가 아닌 자가 제기한 소는 적법한 대표자의 추인으로 소급하여 유효해질 수 있다. 이때 시효중단 효력은 추인 시점이 아니라 소 제기 시점에 발생한다.

종중을 대표하여 대표권 없는 자가 한 소송행위는 종중이 총회 결의로 추인하면 행위 시로 소급하여 유효하게 된다. 이 경우 「민법」 제133조 단서는 적용되지 않는다. 대표권 흠결을 이유로 소를 각하한 제1심판결에 대하여 당사자만 항소한 경우, 항소심에서 흠결이 치유되어 소가 적법하더라도 청구가 이유 없으면 항소를 기각하여야 한다.

회사와 이사 사이에 소가 제기되는 경우 회사, 이사 또는 이해관계인은 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다. 회사를 상대로 한 결의무효확인소송에서 회사를 대표할 자는 등기되어 현재 직무를 행하는 대표이사다. 그가 무효 확인 대상 결의로 선임된 자라도 달라지지 않는다.

당사자표시정정의 한계

소장에 표시된 피고의 당사자능력이 인정되지 않더라도, 소장 전체 취지를 합리적으로 해석하여 올바른 당사자능력자로 피고 표시를 정정할 수 있다. 당사자 동일성이 인정되는 당사자표시정정은 항소심에서도 허용된다. 피고가 부적법한 표시정정 신청에 명시적으로 동의하여 본안판결이 선고되었다면, 피고는 그 뒤에 표시정정이 부적법하다고 주장할 수 없다.