보증채무

핵심 정리

보증채무는 채권자와 보증인 사이의 보증계약으로 성립하며, 주채무자는 그 계약의 당사자가 아니다. 보증채무는 주채무와 내용이 같은 종된 채무로서 주채무가 이행되지 않을 때 이를 보충하는 역할을 한다. 그래서 보증채무는 성립·존속·내용·이전에서 주채무에 좌우되며, 이를 부종성이라 한다. 시험에서는 부종성이 적용되는 범위와 부종성이 깨지는 예외를 가려내는 것이 핵심이다.

주채무와 보증채무의 소멸은 특별한 사정이 없는 한 함께 움직인다. 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸하면 보증채무도 당연히 소멸한다. 보증채무가 자체 시효중단과 관계없이 소멸한다는 점이 중요하며, 소멸 여부를 판단할 때는 주채무의 운명부터 확인해야 한다.

보증인이 주채무를 변제하면 주채무자에게 구상권을 가진다. 다만 주채무자의 변제 사실이 보증인에게 알려졌는지가 구상 가능 여부를 가르는 중요한 기준이 된다. 주채무자가 이미 변제한 사실을 보증인에게 알리지 않은 상태에서 보증인이 사전 통지 없이 변제한 경우에는 구상권을 행사할 수 없다. 공동보증인 사이의 구상은 부담부분을 기준으로 하므로 주채무자에 대한 구상과 구별해야 한다.

지급보증서에 보증금액을 정한 경우에도 그 금액은 주채무에 관한 한도를 뜻한다. 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 지급보증의 한도액과 별도로 부담한다. 한도 계산과 보증채무 자체의 지연손해금을 섞어 계산하면 답이 달라지므로 두 계산을 분리해야 한다.

연대보증인은 주채무자와 연대하여 채무를 지므로, 단독 보증인에게 인정되는 최고·검색의 항변을 원칙적으로 주장하지 못한다. 이 차이가 단독 보증과 연대보증을 구별하는 기준이다. 연대보증 검색항변 없음

자세히

사후구상의 범위와 대위

보증인이 주채무를 변제하고 주채무자에게 구상할 때 구상범위에는 면책된 날 이후의 법정이자가 포함된다. 구상의 대상은 변제한 원금에 그치지 않으므로, 면책 시점을 기준으로 이자 발생 여부를 따져야 한다. 보증인이 주채무자의 의사에 반하여 변제하였더라도, 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 없었다면 구상할 수 있다. 따라서 구상 가능 여부는 변제가 주채무자의 뜻과 같았는지보다 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있었는지로 판단한다.

보증인이 주채무를 변제하여 채권자의 저당권을 대위한 경우에는 대위등기를 하지 않았더라도 변제 사실을 증명하여 배당요구하면 후순위 저당권자보다 우선하여 배당받을 수 있다. 이 점은 변제자 대위 배당 우선으로 정리된다. 보증인이 주채무자에 대해 갖는 구상금채무를 연대보증한 경우, 연대보증인은 특별한 사정이 없으면 주채무자와 같은 내용의 채무를 부담한다. 구상금채무에 대한 연대보증을 구상권 자체와 혼동하지 않도록 한다.

사전구상권과 상계

보증인은 주채무의 변제기가 지났는데도 주채무자가 변제하지 않으면 면책 전이라도 주채무자에게 사전구상권을 행사할 수 있다. 사전구상권은 보증인이 아직 변제하지 않은 상태에서 장래의 구상을 미리 확보하는 권리이므로, 사후구상권과 행사 시기가 다르다. 주채무자의 부탁을 받고 보증한 수탁보증인의 경우 사전구상권이 특히 문제 된다. 주채무자가 항변권을 포기한 경우 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. 항변권 포기가 상계의 전제가 된다는 점을 함께 확인한다.

보증계약의 성립 형식

보증계약은 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 체결하지 않으면 효력이 없다. 이 요건은 보증인 보호와 직결되므로, 서면에 무엇이 있어야 하는지를 정확히 구별해야 한다. 서명과 기명날인은 같은 요건이 아니다. 보증인의 서명은 보증인이 직접 자신의 이름을 써야 하지만, 보증인의 기명날인은 타인이 대행하여도 무방하다. 두 요건을 혼동하면 대행 여부에 관한 선지를 틀리기 쉽다.

보증채무의 시효중단

주채무자에 대한 소멸시효 중단 사유가 생기면 그 효력은 보증인에게도 미친다. 반대로 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되더라도 이로써 주채무의 소멸시효가 중단되는 것은 아니다. 이 중단은 중단은 주채무에서 보증으로만이라는 방향으로 기억한다. 보증인이 주채무 시효 완성 뒤 이행하거나 승인하더라도, 특별한 사정이 없는 한 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다.

특수한 보증과 보증채권

주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 효력이 없다. 보증채권은 주채권에 종속하므로 떼어서 따로 넘길 수 없다는 부종성의 연장으로 이해하면 된다. 신원보증인의 채무는 피보증인의 불법행위로 인한 손해배상채무 자체가 아니라 신원보증계약에 따라 발생한 채무다. 「민법」 제429조 제2항은 보증인이 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다고 정한다. 이에 따라 주채무에 위약금 약정이 없더라도 보증계약에서 별도로 위약금을 정할 수 있다.

공동보증인 사이의 구상

공동보증인 중 한 명이 자기 부담부분을 넘어 변제하면 다른 공동보증인에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상할 수 있다. 공동보증인 사이의 구상은 주채무자에 대한 구상과 기준이 다르다. 아래 표로 구상 상대방과 기준을 구분한다.

두 구상은 상대방과 기준이 달라 한쪽의 결론을 다른 쪽에 그대로 옮기면 틀린다. 구상 상대방·기준 구별