공동저당의 배당 순서와 대위

핵심 정리

공동저당(共同抵當)은 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 부동산에 저당권을 설정하는 것을 말한다(「민법」 제368조). 담보력이 커지는 장점이 있다. 다만 공동담보 부동산이 동시에 또는 차례로 경매되면 배당 순서와 후순위 저당권자의 대위 범위가 문제 된다. 이 단원에서는 두 쟁점을 구분해 살펴본다.

먼저 동시 배당이다. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 함께 배당하는 경우에는 채무자 소유 부동산에서 먼저 배당하고 부족분만 물상보증인 소유 부동산에서 배당한다. 이 경우 공동저당권자는 채무자 소유 부동산에서 먼저 채권 전액을 변제받을 수 있다. 그러므로 각 부동산의 가액 비율로 채권을 나누는 방식은 이 경우의 원칙이 아니다.

둘째는 후순위 저당권자의 대위다. 채무자 소유 부동산에 설정된 후순위 저당권자는 선순위 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유 부동산에 저당권을 행사할 수 없다. 이 결론은 공동저당 목적 부동산 중 일부가 물상보증인 소유인 경우에 그대로 적용된다.

셋째는 물상보증인의 변제다. 물상보증인이 자기 소유 공동저당 부동산의 경매대가로 채무를 변제하면, 변제한 범위에서 다른 공동저당 부동산에 대한 저당권을 대위하여 취득한다. 물상보증인은 채무자 소유 부동산의 제3취득자에 대하여 구상권 범위에서 채권자를 대위하며, 그 범위는 출재한 전액을 한도로 한다.

마지막으로 누적 담보, 공동근저당의 확정, 사해행위 취소에 따른 가액배상이 있다. 이들은 공동저당의 기본 원칙을 응용한 쟁점이다. 앞서 살펴본 원칙을 이해하면 세부 쟁점도 정리할 수 있다.

자세히

동시 배당의 순서

동시 배당은 기출에서 가장 자주 묻는 쟁점이다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권자가 여러 부동산의 경매대가를 동시에 배당받을 때 각 부동산의 경매대가에 비례하여 변제받는다고 정한다. 그러나 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 섞인 경우에는 판례가 물상보증인을 보호하기 위하여 채무자 소유 부동산에서 먼저 채권 전액을 변제받는다고 본다. 따라서 동시 배당 문제에서 가액 비례로 나누는 선지는 틀리기 쉽다.

같은 채무자 소유의 두 부동산이 동시에 경매되는 경우에는 경매대가 비율에 따라 배당받되, 선순위 저당권자의 채권은 그 부동산에서 먼저 배당된다. 그리고 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당할 때에도 채무자 소유 부동산에서 먼저 배당한다는 점을 기억해야 한다.

채무자 소유 부동산 먼저 는 물상보증인 보호를 위한 순서이므로, 두 부동산의 가액 비율로 채권을 나눈다고 보는 것은 이 구조와 맞지 않는다.

후순위 저당권자의 대위 범위

이 쟁점은 대위 가능 여부를 묻는다. 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 따라 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으나, 그 대위는 채무자 소유 부동산 자체에 한정된다. 물상보증인 소유 부동산에 대하여는 대위할 수 없다는 것이 판례의 태도다. 후순위 저당권이 먼저 설정된 뒤 물상보증인 소유 부동산이 공동저당의 목적에 추가된 경우에도 같은 법리가 적용된다.

선순위 저당권이 어느 한 부동산에서 먼저 배당된 경우, 차순위 저당권자는 선순위자가 다른 부동산에서 변제받을 수 있었던 한도에서만 그 저당권을 대위한다. 동일 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면 공동저당권자는 그 부동산에서 채권 전액을 우선 변제받을 수 있고, 차순위자의 대위 범위는 여기서 제한된다.

저당권 실행으로 소유권을 잃은 부동산의 제3취득자는 다른 물상보증인 소유 부동산에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 여러 물상보증인 소유 부동산의 제3취득자들 사이에서 대위는 특별한 사정이 없으면 각 부동산 가액에 비례하여 행사한다.

선순위 공동저당권자가 물상보증인 소유 부동산 경매로 전부 변제받은 경우, 후순위 저당권자는 물상보증인을 대위하여 다른 부동산 저당권의 이전 부기등기를 청구할 수 있다.

물상보증인의 변제와 구상

물상보증인이 피담보채무를 변제하면 채권자의 저당권을 대위하여 취득하는 것이 기본이다. 이때 대위의 범위는 변제한 금액을 넘지 않는다. 채무자 소유 부동산의 제3취득자에 대하여 물상보증인은 구상권 범위 안에서 채권자를 대위하며, 그 범위는 출재한 전액을 한도로 한다. 가액 비례로만 대위 범위가 정해진다고 보면 틀린다.

보증인이 채무를 변제한 경우에는 채무자 소유 부동산의 제3취득자에 대하여 대위의 부기등기를 하지 않더라도 채권자를 대위할 수 있다. 이 경우에는 부기등기 없이도 대위할 수 있다. 부기등기가 반드시 필요하다고 생각해서는 안 된다.

물상보증인은 채권자가 담보를 상실하게 하여 상환받을 수 없게 된 한도에서 책임을 면한다. 따라서 회복등기청구권을 인정하는 것으로 보면 틀린다. 이 쟁점에서는 물상보증인이 어느 범위에서 책임을 면하는지 판단해야 한다.

누적 담보와 상계

누적적 담보 설정이라는 사정만으로 후순위 저당권자가 공동저당 목적 부동산 중 하나의 매각대금에서 일정액을 당연히 배당받는다고 단정할 수 없다. 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 물상보증인이 취득한 구상권에 대하여 물상대위할 수 있으므로, 채무자가 물상보증인에 대하여 가진 반대채권으로 한 상계는 원칙적으로 그 후순위 저당권자에게 대항할 수 없다.