근저당권의 확정과 말소

핵심 정리

근저당권은 계속적 거래관계에서 장래 생길 다수의 불특정 채권을 담보하기 위하여 채권최고액만 정해 두고, 장래 확정되는 채권을 그 범위 안에서 담보하는 저당권이다. 「민법」 제357조 ①은 채권최고액만 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있다고 정하며, 이 경우 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다(같은 조 ②).

근저당권의 핵심은 피담보채권이 특정된 단일 채권이 아니라 증감하는 불특정 채권이라는 점이다. 그래서 설정 시점에는 담보 범위가 정해지지 않고, 일정한 사유로 피담보채권이 확정된 뒤에야 실행과 우선변제가 문제 된다. 확정 사유로 기출에서 반복되는 것은 근저당권자의 경매 신청과 회생절차개시결정이다. 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매를 신청하면 신청 시에 피담보채권이 확정되며, 그 신청을 취하하더라도 확정 효과는 번복되지 않는다.

근저당권 설정 후 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려지면, 특별한 사정이 없는 한 그 시점을 기준으로 피담보채무가 확정된다.

피담보채권이 확정된 뒤에는 그 채권의 소멸이 근저당권에 미치는 영향을 살펴보아야 한다. 피담보채무가 소멸하면 근저당권설정자는 설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 채권최고액을 넘는 채무라도 전부 변제될 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미친다.근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권 전액을 변제할 때까지 근저당권의 효력이 채권최고액과 관계없이 잔존채무에 미친다.

한계도 함께 알아 두어야 한다. 동일 부동산에 가압류등기가 먼저 마쳐진 뒤 근저당권설정등기가 마쳐지면, 근저당권자는 가압류채권자에 대하여 우선변제권을 주장할 수 없다.

자세히

경매 신청과 피담보채권의 확정

후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우에는 선순위 근저당권자의 피담보채권이 매수인이 매각대금을 지급한 때 확정된다. 누가 경매를 신청했는지에 따라 피담보채권의 확정 시점이 달라진다. 따라서 두 경우를 구분해야 한다.

본인이 신청한 경우에는 취하하더라도 확정 효과가 되돌아가지 않는다는 점이 중요하다. 확정 시점은 신청인에 따라 다르다

채권양도와 부기등기

선순위 근저당권부 채권의 양수인이 근저당권 이전의 부기등기를 마치면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않았더라도 후순위 근저당권자에게 채권양도로 대항할 수 있다. 피담보채권 양도로 근저당권 이전 부기등기가 있는 경우 근저당권설정등기 말소청구는 양수인을 상대로 하여야 하며, 전부명령 확정에 따른 부기등기도 같다.

부기등기가 마쳐진 경우에는 어떤 등기의 말소를 청구할지 따로 살펴보아야 한다. 피담보채무가 소멸하면 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 부기등기의 말소를 구할 소의 이익은 없다. 채무자가 채무 소멸을 주장하며 그 부기등기의 말소를 구하는 소는 부적법하다.

말소청구와 잔존채무

근저당권설정등기 말소를 구하는 청구에서 실제 채무액이 더 많다고 인정되면, 법원은 특별한 사정이 없는 한 청구 일부를 기각하고 확정된 채무의 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다. 말소등기절차 이행소송 중 그 등기가 경락으로 말소되었다면 해당 소는 각하하여야 한다.

채무자는 변제기가 지난 뒤 말소와 동시에 원리금을 변제하겠다는 항변을 할 수 없다. 근저당권의 실행을 막기 위해 말소와 동시 변제를 주장하는 항변은 제한된다는 뜻이다.

대위변제와 배당

일부 대위변제가 있는 근저당권을 실행하면, 근저당권자는 잔존 피담보채권을 대위변제자보다 우선하여 배당받는다. 남는 금액은 대위변제액의 비율로 대위변제자들이 나눈다.