지방자치와 조례·직무이행명령

핵심 정리

지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정인 조례를 제정할 수 있다. 「헌법」 제117조 제1항이 그 근거이며, 여기서 말하는 법령에는 법률과 법규명령뿐 아니라 법규명령으로 기능하는 행정규칙도 포함된다. 따라서 조례 제정권은 법령의 틀 안에서만 행사할 수 있고, 이 단원의 쟁점 대부분은 그 한계를 묻는다.

조례로 정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 위임된 단체위임사무에 한정된다. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다. 국가사무는 원칙적으로 조례제정 대상이 아니며, 기관위임사무에 관한 조례도 개별 법령이 조례로 정하도록 위임한 경우에 한하여 제정할 수 있다.

지방자치단체는 법령의 범위에서 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 그러나 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항과 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, 위임 없이 그런 사항을 정한 조례는 효력이 없다.

직무이행명령의 대상은 기관위임사무다. 직무이행명령은 지방자치단체장이 법령에 따라 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정될 때, 감독기관이 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명하는 제도다. 특별한 사정 없이 이행하지 않으면 명백히 게을리한 요건을 충족한다. 직무이행명령 기간 내 불이행 시 주무부장관 또는 시·도지사는 지방자치단체 비용부담으로 대집행할 수 있다.

지방자치단체장은 이송받은 조례안에 이의가 있으면 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다. 조례안의 일부나 수정안에 대해서는 재의를 요구할 수 없다.

자세히

자치사무 감독과 시정·취소

중앙행정기관이 자치사무를 감사하려면 특정 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능해야 한다. 감사대상도 특정되어야 하며, 포괄적·사전적 일반감사는 허용되지 않는다. 감사 과정에서 사전에 감사대상으로 특정되지 않은 사항의 위법사실이 발견되더라도, 원칙적으로 감사대상을 확장하거나 추가할 수 없다. 감사원이 법률상 권한에 따라 자치사무에 대해 합법성·합목적성 감사를 하였다는 사정만으로 지방자치권의 본질적 내용이 침해되었다고 단정할 수 없다.

시·도 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해치면, 주무부장관은 시정을 명하고 이행되지 않으면 취소·정지할 수 있다. 다만 자치사무에 관해서는 법령 위반인 경우에 한한다. 자치사무에 관한 명령·처분은 현저히 부당해 공익을 해친다는 사정만으로는 시정명령을 할 수 없다. 시·도지사는 시장·군수·구청장의 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우 시정을 명하고, 이행되지 않으면 그 처분을 취소할 수 있다. 재량권의 일탈·남용도 법령 위반에 포함된다.

자치사무에 관한 군수의 처분이 법령에 위반되는 경우 그 시정·취소·정지의 대상은 행정소송법상 처분에 한정되지 않는다. 시정명령의 적용대상도 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 제한되지 않는다. 시·도지사의 시정명령에 대하여 시·군·구는 대법원에 제소할 수 없다. 국가는 지방자치단체장의 기관위임사무 처리에 관하여 해당 단체장을 상대로 취소소송을 제기하여 다툴 수 없다. 주무부장관의 시정명령에 불복하여 취소소송을 제기할 수 있는 주체는 해당 시·도 지방자치단체이다.

자치사무라도 다른 지방자치단체나 주민의 보호할 가치 있는 이익을 침해하면 분쟁조정위원회의 분쟁조정 대상이 될 수 있다. 행정안전부장관의 분쟁조정결정에 대하여 그 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기하는 것은 허용되지 않는다.

법률 위임과 조례의 형식

법률이 조례에 주민의 권리의무에 관한 사항을 위임하는 경우, 그 위임은 법규명령에 대한 위임과 달리 구체적·개별적일 필요가 없고 포괄적 위임도 허용될 여지가 있다. 조례는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 자주법이므로, 법령에 위반되지 않는 범위에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 정할 수 있다. 법률의 위임이 있으면 조례로도 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 입법사항을 정할 수 있다.

법률이 조례에 위임할 사항을 대통령령 위임 사항보다 포괄적으로 정하였다고 하여 곧바로 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항을 법률이 조례에 위임하는 경우에도, 헌법 제75조가 요구하는 개별적·구체적 수권까지 필요하지 않다.

법령이 조례로 정하도록 위임한 사항에 관하여 그 법령의 하위 법령은 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다. 법률의 위임 없이 벌금·구류·과료 같은 형벌을 조례로 정할 수 없다. 법률의 위임 없이 교원인사 심의 자문위원회를 두고 심의사항을 정한 조례는 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다.

조례 제정 범위와 지방의회 권한

법률에 특별한 규정이 없는 한 지방의회는 견제의 범위를 넘어 조례로 지방자치단체장의 고유권한을 침해하는 규정을 둘 수 없다. 지방의회가 집행기관에 대한 감시·통제 권한을 박탈하거나 특정 기관에 일임하는 조례는 지방의회 권한을 본질적으로 침해하여 무효다.

법령이 이미 규율하는 사항이라도 조례가 별도의 목적으로 규율하고 법령의 목적과 효과를 전혀 저해하지 않는다면 법령 위반이 아니다. 판례는 법령과 조례의 규정 취지, 목적, 내용과 효과를 비교하여 모순·저촉이 있는지를 개별적·구체적으로 결정한다고 본다.

기관위임사무에 관해서도 개별 법령이 조례로 정하도록 위임한 경우에는, 위임받은 사항을 그 법령의 취지에 부합하는 범위에서 위임조례로 정할 수 있다. 기관위임사무를 받은 시·도지사는 관련 규정에 따라 지방자치단체의 규칙으로 구청장 등에게 재위임할 수 있으며, 반드시 조례로 하여야 하는 것은 아니다.

자체 재원으로 생활보호대상자 중 생계곤란자에게 별도 생계비를 지원하는 조례는 생활보호법과 저촉되지 않는다. 지방의회의원에 대한 유급 보좌 인력 설치는 신분·지위·처우에 관한 현행 제도의 중대한 변경이므로 법률로 규정하여야 할 입법사항이다.