심리: 처분사유 추가·변경과 증명책임

핵심 정리

취소소송의 심리는 처분이 위법한지를 가리는 과정이다. 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 하되, 법원은 사실심 변론종결 시까지 제출된 자료를 종합하여 처분 당시 존재한 객관적 사실을 확정할 수 있다. 기준시점과 사실 확정에 쓰는 자료의 시점을 구분해야 하는 이유가 여기에 있다. 처분의 적법 여부는 처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하며, 원칙적으로 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다.

처분사유의 추가·변경은 취소소송 심리의 범위를 정하는 핵심 제도다. 처분사유의 추가·변경은 기본적 사실관계의 동일성이 있는 범위에서만 허용된다. 이때 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여, 그 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 같은지에 따라 가린다. 사유의 추가·변경은 사실심 변론종결 시까지만 가능하며, 변론종결 후에는 판결 선고 전이라도 처분사유를 추가하거나 변경할 수 없다.

증명책임은 사유별로 나누어 본다. 종전의 수익적 처분으로 이익과 권리를 취득한 자에 대해 행정청이 그 처분을 직권취소하는 경우, 처분의 하자나 취소의 필요성에 관한 증명책임은 처분청에 있다. 피고 행정청이 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증을 하면, 이에 상반되는 주장과 입증책임은 원고에게 돌아간다.

법원은 소송자료에 비추어 처분의 적법성에 합리적 의심이 있으면, 당사자가 구체적 사실을 주장하지 않았더라도 석명 또는 직권으로 심리·판단하여야 한다. 당사자 주장의 범위와 법원의 직권 심리 범위를 구분하는 물음에서 이 원칙이 기준이 된다.

원고의 공격방어방법도 행정심판 단계의 주장에 묶이지 않는다. 취소소송에서는 행정심판절차에서 주장하지 않은 공격방어방법도 주장할 수 있으며, 법원은 이를 심리하여 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다. 항고소송에서 원고는 전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법이라도 이전 주장과 전혀 별개의 것이 아니라면 소송에서 주장할 수 있다.

자세히

처분사유 추가·변경의 범위

처분사유 추가·변경 여부는 세 가지를 차례로 살펴 판단한다. 첫째, 사실관계가 기본적인 점에서 같은지를 본다. 둘째, 사실심 변론이 종결되었는지를 본다. 셋째, 사실은 그대로 두고 법률적 평가만 달라지는지를 본다. 거부처분 취소소송에서도 같은 틀이 적용된다. 기본적 사실관계가 동일한 범위 안에서 자연경관·환경보전 등 중대한 공익상 필요라는 처분사유를 추가할 수 있다.

아래 표는 사실이 그대로인 경우와 사실의 동일성 또는 시간적 한계에서 막히는 경우를 나누어 정리한 것이다.

표의 첫째 줄과 둘째 줄은 사실 자체를 바꾸지 않는 경우이고, 셋째 줄과 넷째 줄은 사실의 동일성이나 시간적 한계에서 막히는 경우다. 두 묶음을 나누어 기억하면 선지를 가르기 쉽다.

법률적 평가의 변경

과세처분 취소소송에서 과세관청은 같은 소득에 대해 이자소득이라는 처분사유를 사업소득이라는 법률적 평가로 변경할 수 있다. 담합이라는 사실관계가 동일하다면 제재처분의 근거 조항에 대한 법률적 평가를 달리하여 처분사유를 변경하는 것은 허용된다.

두 사례는 모두 사실을 그대로 둔 채 법률적 평가만 바꾸는 경우다. 과세처분이라면 소득의 실질은 그대로이고 그 소득을 어느 소득 유형으로 볼지가 달라진다. 제재처분이라면 담합이라는 행위는 그대로이고 어느 근거 조항을 적용할지가 달라진다. 시험에서는 사실이 바뀌었는지와 평가만 바뀌었는지를 먼저 구분해야 한다.

처분의 변경과 소의 대상

선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 후행처분이 있으면 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 효력을 잃는다. 다만 후행처분이 있다고 하여 일률적으로 선행처분이 사라지는 것은 아니며, 선행처분의 내용 중 일부만 소폭 바꾸는 정도라면 선행처분은 소멸하지 않는다.