취소소송의 집행정지

핵심 정리

취소소송을 제기하여도 처분의 효력이나 집행이 저절로 멈추지 않는다. 취소소송을 제기하는 것만으로는 처분의 효력이나 집행이 정지되지 않는다. 그래서 본안판결이 나기 전에 권리구제의 실효성을 지키는 잠정적 수단으로 집행정지가 마련되어 있다. 집행정지는 본안판결의 실효성을 확보하고 권리구제를 도모하는 가구제 제도다. 「행정소송법」 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우 처분등으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때 본안이 계속되고 있는 법원이 처분등의 효력이나 그 집행의 정지를 결정할 수 있다고 정한다. 다만 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다.

집행정지의 요건은 적법한 본안소송이 계속 중일 것, 처분 등이 존재할 것, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있을 것, 그리고 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것으로 정리된다. 여기서 회복하기 어려운 손해는 사회통념상 금전보상이나 원상회복이 불가능하다고 인정되는 손해를 말하고, 긴급한 필요는 그 손해의 발생이 절박하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 상태를 말한다. 적법한 본안소송이 계속되어야 한다는 요건은 집행정지의 전제이므로 본안소송이 각하되면 집행정지도 허용되지 않는다. 본안청구가 적법하여야 한다는 점도 집행정지 요건에 포함된다.

집행정지의 소극적 요건은 공공복리다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없다는 점의 주장·소명책임은 행정청에게 있다. 긴급한 필요를 판단할 때에는 회복하기 어려운 손해의 위험뿐 아니라 본안청구의 승소가능성 정도도 종합적으로 고려하여야 한다. 다만 집행정지를 구하는 사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백한 때에는 집행정지를 명할 수 없다.

집행정지결정이 내려지면 정지기간 중 처분은 효력이 없었던 상태와 같아진다. 그래서 처분청은 그 처분을 실현하기 위한 조치를 할 수 없다. 집행정지결정의 효력은 주문에서 정한 기간의 만료와 동시에 당연히 소멸한다. 집행정지결정이 확정된 뒤 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권으로 결정에 의하여 집행정지를 취소할 수 있다(「행정소송법」 제24조 제1항).

자세히

공공복리 요건과 입증책임

집행정지의 소극적 요건인 공공복리는 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적 공익을 말한다. 이 공익에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지는 행정청이 주장하고 소명하여야 한다. 신청인은 신청할 때 그 이유에 대한 소명을 하여야 하므로(「행정소송법」 제23조 제4항), 공공복리 우려의 입증책임을 신청인에게 돌리면 안 된다. 신청인이 소명할 사항과 행정청이 주장·소명할 사항을 나누어 쓰는 것이 답안의 핵심이다. 요건을 갖추지 못한 효력정지신청은 부적법하다.

긴급한 필요와 본안 승소가능성

긴급한 필요의 판단은 회복하기 어려운 손해의 존재만으로 끝나지 않는다. 본안청구의 승소가능성 정도도 함께 본다. 그러나 본안청구가 명백히 이유 없는 경우에는 긴급한 필요가 있더라도 집행정지를 명할 수 없다. 두 요소는 서로 독립된 기준이 아니라 종합하여 판단한다는 점에서 구별해야 한다.

사업자의 재산상 손해 주장

사업자가 집행정지를 신청하면서 재산상 손해나 기업 이미지 훼손을 주장하는 경우가 많다. 이때 회복하기 어려운 손해에 해당하려면 사업을 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기가 예상되는 사정이 있어야 한다. 단순한 금전 손실이나 평판 손상만으로는 충분하지 않다는 뜻이다.

집행정지결정의 효력과 소멸

집행정지결정은 본안소송의 계속을 전제로 하므로 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니하게 되면 별도의 취소조치 없이 당연히 효력이 소멸한다. 본안판결 선고시까지 집행정지가 된 경우 원고패소판결이 선고되면 그 선고시에 집행정지결정의 효력은 별도의 취소 없이 소멸하고 처분의 효력이 부활한다. 집행정지결정의 취소사유는 특별한 사정이 없는 한 집행정지결정이 확정된 이후에 발생한 것이어야 한다. 집행정지결정 또는 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나, 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 집행을 정지하는 효력이 없다(「행정소송법」 제23조 제5항).