항고소송의 대상(처분성)

핵심 정리

항고소송의 대상은 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호가 정한 처분이다. 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 처분성이 인정되어야 취소소송이나 무효등 확인소송으로 다툴 수 있으므로, 이 단원은 소송요건 가운데 대상적격을 다루는 것이다.

처분성은 행정청의 행위마다 추상적으로 정할 수 없고, 구체적인 경우에 개별적으로 결정한다. 판례는 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 상대방이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정 원리와 행정청 및 이해관계인의 태도를 참작한다. 처분은 특정인의 권리나 법률상 이익을 개별적·구체적으로 규제하는 행정청의 행위다. 그러므로 판단의 핵심은 행위가 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 주는지다.

외부에 표시되지 않은 행위는 처분이 되기 어렵다. 외부에 표시되지 않고 내부 전산망에 입력·관리된 것에 불과한 결정은 처분이 아니다. 반대로 청소년유해매체물 결정·고시처럼 일반 불특정 다수인에게 의무를 발생시키는 처분은 개별 상대방에게 통지하지 않았더라도 그 효력이 발생하지 않은 것으로 볼 수 없다.

별도의 집행행위가 없어도 그 자체로 국민의 구체적 권리·의무를 직접 형성하면 처분성이 인정된다.집행행위 없이 권리의무 형성 조례가 집행행위 없이 그 자체로 법률상 효과를 발생시키는 경우도 같은 맥락에서 항고소송의 대상이 된다.

한계는 중간단계와 확인적 통보에 있다. 최종 처분에 이르는 과정의 1차 결정은 독립한 대상이 되지 않는다. 이미 발생한 법률효과를 확인하는 데 그치는 통보는 새로운 법률효과를 발생시키지 않으므로 처분이 아니다. 행정청에 행위를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 없는 신청에 대한 거부는 신청인의 권리나 법적 이익에 영향을 주지 않으므로 처분이 아니다.신청권 없는 거부

자세히

징계·경고와 인사상 불이익

징계·경고 같은 공무원 대상 조치는 신분상 불이익을 주는지가 핵심이다. 훈령이나 예규에 따른 경고조치라도 검사의 권리·의무에 영향을 미치는 행위라면 처분에 해당한다. 내부규정이 경고를 받은 검사에게 직무성과급 지급이나 승진·전보에서 불이익을 주도록 정하고 있다면, 그 경고조치는 취소소송으로 다툴 수 있는 처분이다. 불문경고라도 차후 징계나 경고 때 표창 공적의 사용가능성을 소멸시키면 처분이다.

승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용 인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 처분이다. 임용권자가 재임용을 거부하는 취지로 한 기간제 임용기간만료 통지도 항고소송의 대상이 되는 처분이다. 징계와 인사 조치는 모두 상대방의 신분이나 근무조건에 직접 변동을 가져온다는 점에서 같은 기준으로 본다.

계약·공매·조세

계약 관련 행위는 행정청이 우월적 지위에서 상대방의 법률관계를 일방적으로 정하는지로 가른다. 관리업무를 위탁받은 공단이 입주기업체의 법률관계를 일방적으로 정한 입주변경계약 취소는 행정처분이다. 과세관청이 체납처분으로 행한 공매는 항고소송의 대상이 되는 처분이다. 반면 공매통지는 공매사실을 알려 주는 데 그쳐 상대방의 권리의무에 직접 영향을 주지 않는다.

조세에서도 환급 관련 결정은 같은 방식으로 본다. 국세 과오납금 환급 여부에 관한 과세관청의 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 환급거부결정을 거부처분취소소송으로 다툴 수 없다.

신청에 대한 거부·반려

신청에 대한 거부나 반려가 처분인지는 신청권과 권리관계 영향으로 판단한다. 건축물 착공신고의 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다. 지목은 공법상 법률관계에 영향을 미치므로, 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 처분이다.

국가인권위원회의 진정에 대한 각하·기각결정은 피해자의 구제조치 신청권을 침해하는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다.

공개·인권위 결정·고시와 계획

행정청이 특정인을 공개하는 결정은 공권력의 행사로서 처분의 성격을 가진다. 국가인권위원회가 성희롱 행위자로 결정하고 시정조치를 권고한 행위는 행정소송의 대상이 되는 처분이다. 청소년유해매체물 결정·고시는 일반 불특정 다수를 상대방으로 하여 의무를 발생시키는 일반처분의 성격을 갖는다.

계획 행위도 권리의무 영향을 기준으로 본다. 정비사업조합이 공법상 권리의무관계에서 행한 관리처분계획은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. 개발제한구역 편입 등 도시관리계획결정은 처분에 해당하므로, 이익형량을 하지 않았다는 이유로 그 결정의 취소소송을 제기할 수 있다. 부지사전승인처분은 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 가지는 독립한 행정처분이다. 건축물대장 소관 행정청이 건축물대장을 직권말소하는 행위도 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

대장·판정 등 확인적 행위

운전면허대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 사무집행의 편의와 사실증명을 위한 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 군의관의 신체등위판정은 그 자체만으로 권리의무가 정해지지 않으므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

소송요건 판단

처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없다. 존부에 의심이 있으면 법원이 직권으로 밝혀야 한다.