국가배상법 제2조(공무원 직무행위 책임)

핵심 정리

국가배상책임은 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 지는 배상책임이다. 「국가배상법」 제2조 제1항 본문이 이를 정하고, 공무원에는 공무원 신분을 가진 자뿐 아니라 공무를 위탁받은 사인도 포함된다. 따라서 요건은 직무 집행, 법령 위반, 고의 또는 과실, 손해, 그리고 위반과 손해 사이의 상당인과관계로 나누어 차례로 확인한다.

법령 위반은 법규 위반만을 뜻하지 않는다. 법령 위반에는 객관적 정당성을 결여한 경우도 포함된다. 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등 준칙을 지키지 않은 경우가 여기에 더해진다.

직무의 범위도 넓게 본다. 행정처분 같은 권력적 작용뿐 아니라 행정지도 같은 비권력적 작용도 직무행위에 포함된다. 반면 국가나 지방자치단체가 단순히 사경제 주체로 활동한 경우에는 국가배상법이 아니라 민법상 책임의 문제가 된다.

직무상 의무가 개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이라면, 그 불이행과 제3자의 손해 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다. 그러나 의무가 공공 일반의 이익이나 행정기관 내부 질서만을 위한 것이면 그 위반만으로는 배상책임이 성립하지 않는다.

고의 또는 과실은 공무원 개인의 주관적 요건이다. 처분이 취소되었다는 사실만으로 공무원의 고의 또는 과실이 당연히 인정되지는 않는다. 군인, 군무원, 경찰공무원 등이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에는, 다른 법령에 따른 보상을 받을 수 있을 때 이 법과 민법에 따른 배상청구가 제한된다(제2조 제1항 단서). 보상 제도와 배상 청구 관계가 이 단원의 마지막 쟁점이다.

자세히

직무행위와 외관

쟁점은 공무원의 행위가 ‘직무를 집행함에 당하여’ 한 것인지다. 행위의 외관을 객관적으로 보아 직무행위로 보이면, 실질이 직무행위가 아니거나 행위자에게 공무집행의 의사가 없었더라도 직무집행으로 본다. 직무집행 여부를 행위의 실질만으로 정하지 않고 직무권한과의 외형상 관련성도 함께 고려하는 것이다. 직무집행의 절차에 위배되었더라도 객관적으로 직무의 범위 안에 속하거나 밀접히 관련된 행위라면 직무행위로 본다는 판시도 있다.

반면 사법상 계약의 체결 행위 자체는 직무행위에 포함되지 않는다. 외관상 직무로 보이는 행위와 사경제 주체로서의 작용을 구별하는 것이 핵심이다.

공무원의 범위

공무원은 신분이 아니라 기능을 기준으로 본다. 헌법 제29조 제1항은 공무원 자신의 책임이 면제되지 아니한다고 정하고, 「국가배상법」 제2조 제2항은 고의 또는 중대한 과실이 있는 공무원에게 국가나 지방자치단체가 구상할 수 있다고 정한다. 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 자는 위탁이 일시적이거나 한정적이라는 이유로 제외되지 않는다.

공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하면서 임직원이 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 그 임직원은 제2조의 공무원에 해당한다. 이때 임직원 자신은 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 진다.

법령 위반과 객관적 정당성

공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따른 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 그 과정에서 권리 침해가 생기더라도 법령적합성이 곧바로 부정되지는 않는다. 전보인사도 마찬가지다. 법령상 기준에 어긋나거나 인사권을 부적절히 행사한 것만으로 당연히 불법행위가 성립하지는 않고, 객관적 정당성을 잃어 용인될 수 없는 경우라야 한다.

법관, 국회의원, 행정입법 관여 공무원은 권한 행사의 성격 때문에 법령위반이 쉽게 인정되지 않는다.

법관이 재판에서 법령의 규정을 따르지 않았다는 사정만으로는 법령위반이 되지 않는다. 국회의원의 입법행위도 헌법 문언에 명백히 위배되는 특수한 경우가 아니면 법령위반에 해당하지 않는다. 행정입법에 관여한 공무원이 합리적 근거에 따라 법령을 시행하였다면 나중의 판단과 달라도 과실이 있다고 할 수 없다.

고의·과실과 입법부작위

입법부작위에 대한 국가배상에서는 담당 공무원을 특정하여 구체적 고의나 과실의 유무를 판단할 필요가 없다. 다만 개선입법의무 불이행이 객관적 정당성을 상실했는지를 판단할 때에는, 공무원이 그 의무를 인식할 수 있었는지도 고려될 수 있다.