행정대집행(대체적 작위의무·계고·통지)

핵심 정리

행정대집행은 행정상 의무를 이행하지 않는 자에 대하여 행정청이 그 의무를 스스로 실현하거나 제3자로 하여금 실현하게 하고, 그 비용을 의무자에게 부담시키는 행정상 강제집행 수단이다. 「행정대집행법」은 대집행의 대상을 법률이 직접 명령하였거나 법률에 근거한 행정청의 명령에 따른 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위로 한정한다(제2조). 따라서 대집행의 대상은 대체적 작위의무이며, 그 의무는 공법상 의무여야 한다. 대체적 작위의무는 행정처분으로만 생기는 것이 아니고 법령에 의해 직접 부과될 수도 있다.

대집행은 단계적인 절차를 거친다. 행정청은 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다(제3조 제1항). 이행기한은 의무의 성질과 내용 등을 고려하여 사회통념상 그 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 정하여야 한다. 상당한 이행기한을 부여하지 않은 계고처분은 대집행의 적법절차에 위배되어 위법하다. 의무자가 지정기한까지 이행하지 않으면 행정청은 대집행영장으로 대집행을 할 시기, 집행책임자의 성명, 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다(제3조 제2항).

비상시 또는 위험이 절박하여 계고 등의 수속을 거칠 여유가 없으면 그 수속을 거치지 않고 대집행을 할 수 있다(제3조 제3항). 급박한 위험이 있어 계고절차를 거칠 여유가 없는 경우에는 계고 없이도 대집행을 할 수 있다.

대집행에 요한 비용은 「국세징수법」의 예에 따라 징수할 수 있다. 행정청은 그 비용에 대하여 사무비의 소속에 따라 국세에 다음가는 순위의 선취득권을 가진다(제6조 제2항). 징수한 금액은 사무비의 소속에 따라 국고 또는 지방자치단체의 수입이 된다(제6조 제3항).

대집행은 타인이 대신하여 행할 수 있는 작위의무가 있을 때에만 가능하므로, 의무의 성격이 금지나 하지 말 것을 명하는 것인지, 사법상 약정에서 나온 것인지를 먼저 가려야 한다. 판례는 금지 규정으로부터 위반 결과를 시정하는 작위의무가 당연히 도출되지 않는다고 본다. 그 결과 대집행의 한계는 작위의무의 존재 여부에서 정해진다.

자세히

대집행 대상이 되는 의무

대집행 가능 여부를 묻는 선지가 가장 많이 나온다. 대집행은 타인이 대신할 수 있는 작위의무에 한정되므로, 의무의 성격을 먼저 확인하는 것이 순서다. 토지소유자의 토지 인도의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.

공법상 의무와 사법상 의무의 구분도 같은 쟁점이다. 사법상 약정에 따른 철거의무는 대집행의 대상이 되지 않는다. 공법상 계약상 의무도 마찬가지다. 공법상 계약상 의무를 이행하지 않더라도 개별법에 행정강제에 관한 명문 규정이 없으면 공익을 이유로 대집행을 할 수 없다. 사법상 의무는 대상 아님은 두 경우를 함께 기억하면 된다.

부작위의무 위반에 대하여 대집행을 할 수 있는지가 두 번째 쟁점이다. 장례식장 영업을 하면서 관계 법령을 위반하는 자의 사용 중지의무는 대체적 작위의무가 아니므로 대집행의 대상이 되지 않는다. 영업정지명령을 위반하여 영업을 계속하는 행위도 대집행으로 실효성을 확보할 수 없는 부작위의무 위반이므로 대집행 대상이 아니다. 판례는 법령의 금지 규정으로부터 위반 결과를 시정하는 작위의무가 당연히 도출되지 않는다고 보며, 「건축법」이나 「도로법」처럼 위반 결과의 시정을 명하는 권한을 개별법이 명시한 경우와 구별한다. 부작위의무는 대상 아님

계고서가 특정해야 하는 범위

계고에서 대집행할 행위의 내용과 범위는 구체적으로 특정되어야 한다. 그러나 그 특정이 반드시 계고서에만 의존하지는 않는다. 판례는 계고처분 전후에 송달된 문서 등을 종합하여 행위의 내용이 특정되는지를 판단할 수 있다고 본다. 의무자가 이행의무의 범위를 알 수 있으면 족하다는 것이 판례의 태도다.

계고서에 철거·원상복구명령의 내용을 다시 적는 경우도 자주 문제 된다. 대집행계고는 이미 내려진 철거·원상복구명령을 전제로 하며, 계고서에 같은 내용을 다시 적더라도 그 기재 부분은 취소소송의 대상인 독립한 처분이 아니다. 한편 대집행에 위법이 있더라도 그 후속절차의 위법성을 이유로 선행 계고처분이 부적법하게 되지는 않는다고 본다.

철거명령과 계고의 관계

건축법상 철거명령과 「행정대집행법」상 계고처분은 서로 독립하여 있다. 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기간 내 이행하지 않으면 대집행할 뜻을 한 장의 계고서에 함께 적었더라도, 두 처분은 독립하여 있고 각각의 요건이 충족된 것으로 본다.