하자의 승계

핵심 정리

하자의 승계는 선행 행정행위에 있는 하자가 후행 행정행위에 옮겨 가서, 후행 행위를 독자적인 위법사유로 다툴 수 있게 되는지의 문제이다. 선행 행위에 불가쟁력이 생긴 뒤 후행 행위를 다투는 경우에 특히 문제가 된다.

승계 여부는 선행 행위와 후행 행위가 어떤 관계인지로 가린다. 두 행위가 결합하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는지, 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는지가 기준이다. 이 기준에 따라 독립 관계인지 결합 관계인지를 먼저 가려야 한다.

독립 관계에서 선행처분에 불가쟁력이 생기면 후행처분을 다투기가 어려워진다. 선행처분이 당연무효가 아닌 한 원칙적으로 그 하자로 후행처분을 다툴 수 없다.

다만 선행처분의 불가쟁력이 불이익자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 주고 그 결과가 예측가능하지 않다면, 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.선행처분의 불가쟁력이 불이익자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 주고 그 결과가 예측가능하지 않다면, 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다. 구속력이 인정되지 않으면 선행처분의 위법을 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있게 된다.

하자가 당연무효인 경우에는 승계 문제가 달라진다. 하자가 승계되어 후행 행위가 위법하게 되면 후행 행위의 취소소송에서 선행 행위의 위법을 다툴 수 있다. 선행 처분이 후행 처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 잃는 경우에는 선행처분의 위법을 후행처분의 취소소송에서 다투면 된다.

자세히

불가쟁력이 생긴 선행처분과 후행처분 다툼

선행처분에 불가쟁력이 생기면 후행처분을 다투며 선행처분의 위법을 주장할 길이 크게 좁아진다. 선행처분에 불가쟁력이 생겨 다툴 수 없게 된 경우 병역처분변경신청에 의한 경우를 제외하면, 당연무효인 특단의 사정이 없는 한 후행처분을 다투며 선행처분의 위법을 주장할 수 없다.

예컨대 선행 철거명령이 당연무효가 아니라면 쟁송을 거치지 않은 경우 적법하게 확정된다. 그러므로 후행 대집행계고처분 취소소송에서 그 적법성에 반하는 주장을 할 수 없다.

반면 선행처분을 알지 못해 불복절차를 밟지 못한 경우에는 구속력이 인정될 수 없으므로, 선행처분의 위법을 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다.

계획처분에서도 같은 원칙이 적용된다. 불가쟁력이 생긴 선행 계획결정의 하자는 당연무효 사유가 아닌 한 후행 실시계획인가처분에 승계되지 않는다.

승계 판단에서는 두 처분이 결합 관계인지 독립 관계인지를 먼저 가린다. 아래 표는 두 관계를 비교한다.

표의 구분은 두 처분이 달성하려는 법률효과가 하나인지 여럿인지로 나뉜다고 이해하면 된다.

당연무효와 후행처분의 효력

무효인 선행 입지결정처분에 터 잡아 이루어진 후행 폐기물처리시설 설치승인처분도 위법하게 된다. 선행처분의 무효가 후행처분에 미치는 영향은 이처럼 직접적이다.

실시계획인가처분이 중대하고 명백한 하자로 당연무효이면 그 인가처분에 기초한 수용재결도 무효이다.

하자의 중대성과 명백성은 둘 다 갖추어야 당연무효가 된다. 하자가 중대하더라도 명백하지 않으면 당연무효가 아니므로, 후행 처분의 승계 여부는 앞서 본 독립 관계 기준과 구속력 예외로 가린다.

쟁송 방법과 소송 상대방

조합설립인가처분 이후 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하려면 인가 행정청을 상대로 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송을 제기하여야 한다.