행정행위의 하자: 무효와 취소의 구별

핵심 정리

하자가 있는 행정행위는 그 하자가 효력에 미치는 영향에 따라 무효인 행위와 취소할 수 있는 행위로 나뉜다. 무효인 행정행위는 겉으로는 행정행위로 존재하지만 처음부터 법적 효과가 전혀 발생하지 않는다. 누구나 자신의 독자적인 판단과 책임 아래 그 무효를 주장할 수 있다. 취소할 수 있는 행위는 성립에 흠이 있더라도 일단 유효한 행위로 통용되어 다른 국가기관과 국민을 구속한다. 행정쟁송이나 직권에 따라 취소되어야 비로소 효력을 잃는다.

무효와 취소를 가르는 기준은 하자의 중대성과 명백성이다. 판례는 하자가 중대하고 명백한 경우에만 무효가 된다고 보며, 이를 판단할 때는 법규의 목적·의미·기능을 살피고 구체적 사안의 특수성도 합리적으로 고려한다. 따라서 하자가 있다는 이유만으로 무효라고 단정할 수 없다. 먼저 그 하자가 무효사유인지 취소사유인지 가려야 한다.

무효와 취소는 다투는 방법에서도 차이가 난다. 「행정심판법」은 무효등확인심판을 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 심판으로, 취소심판을 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 심판으로 나누어 규정한다(제5조). 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가, 취소심판은 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다(제13조 제1항·제2항).

취소 자체는 「행정기본법」 제18조가 규율한다. 위법 또는 부당한 처분은 소급하여 취소할 수 있으나, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있으면 장래를 향하여 취소할 수 있다(제1항). 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려면 취소로 달성되는 공익과 당사자가 입을 불이익을 비교·형량하여야 하며, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받았거나 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(제2항). 판례도 수익적 행정행위는 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 본다.

취소와 철회도 구별해야 한다. 판례는 취소사유를 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자로, 철회사유를 행정행위가 성립된 이후에 새로 발생하여 그 효력을 존속시킬 수 없게 된 사유로 나눈다. 같은 사유라도 생긴 시점에 따라 취소와 철회가 갈리므로, 사례에서는 사유가 언제 생겼는지를 먼저 확인해야 한다.

자세히

무효와 취소는 아래 표처럼 효력의 발생, 주장 방법, 쟁송 형식에서 갈린다.

근거 법률의 위헌과 처분의 효력

근거 법률이 위헌으로 결정되었다는 사정은 그 법률에 근거한 처분의 효력과 직접 연결되지만, 그 자체로 처분이 당연무효가 되는 것은 아니다. 판례는 근거 법률의 위헌 사유가 위헌결정 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없다는 점을 들어, 특별한 사정이 없는 한 근거 법률의 위헌은 취소사유이고 당연무효사유가 아니라고 본다. 이 쟁점에서는 처분 시점과 위헌결정 시점을 먼저 맞추어 보아야 하고, 소급효의 범위와 하자의 중대·명백성을 함께 따져야 한다.

헌법불합치결정을 받은 법령에 근거한 침익적 처분이 위헌으로 판명된 취지와 같은 내용이면 당연무효가 된다. 반면 위헌결정 뒤에도 같은 법률을 여전히 적용하여 한 과세처분은 위헌결정의 기속력에 반하여 무효이다. 두 판례를 살필 때는 위헌결정의 내용과 처분의 내용이 어떤 관계인지를 함께 보아야 한다.

절차·협의·위원회 구성의 하자

절차 위반이 무효로 이어지는지는 절차의 성격과 위반의 정도에 따라 달라진다. 「행정절차법」 위반 처분의 하자는 중대하고 명백하여 무효가 될 수 있으나, 신속을 요하거나 경미한 경우에는 예외다. 환경영향평가를 거쳐야 하는 사업에 대하여 평가를 거치지 않고 한 사업승인처분은 당연무효이다.

관계행정청과의 협의를 규정한 취지가 단순한 자문에 있으면, 협의를 거치지 않았다는 이유만으로 승인처분이 당연무효가 되지는 않는다. 결국 절차 규정이 무엇을 보호하려는지를 보고, 위반 하자가 중대하고 명백한지를 따로 판단하여야 한다. 위원회의 구성이나 심의 절차를 다룰 때도 같은 틀로 본다.

하자의 중대성과 명백성 판단

처분의 대상 여부가 사실관계를 정확히 조사해야 비로소 밝혀지는 경우에는 이를 잘못 본 하자가 중대하더라도 외관상 명백한 하자가 아니다. 법령을 적용하는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있었다면, 잘못 해석하여 내린 처분이라도 하자가 명백하다고 할 수 없다. 반대로 법령 해석에 다툼이 있어도 헌법불합치결정 취지에 따라 법령을 적용할 수 있었는데 합리적 근거 없이 어긋나게 처분하면 그 하자는 명백하다.

이 쟁점은 명백성의 문제이므로, 사실조사나 법해석을 거쳐야 드러나는 하자인지를 먼저 본다. 그다음 하자가 중대한지 판단하여 사례의 결론을 도출한다.