행정행위의 부관(부담·조건·기한·철회권 유보)

핵심 정리

행정행위의 부관은 주된 행정행위에 덧붙이는 종된 의사표시다. 행정청은 부관을 통해 주된 행정행위의 효과를 제한하거나 상대방에게 부수적인 의무를 부과한다. 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등이 있다. 부관은 주된 행위의 효력 발생과 소멸에 종속되며, 내용상 주된 행정행위와 실질적 관련이 있어야 한다. 「행정기본법」 제17조 제4항은 부관이 처분의 목적에 위배되지 않고, 처분과 실질적 관련이 있으며, 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것을 요건으로 정한다.

부관을 붙일 수 있는지는 처분에 재량이 있는지가 기준이 된다. 재량행위인 행정행위에는 관계 법령에 명시적 금지규정이 없는 한 행정목적 달성을 위해 조건·기한·부담 등 부관을 붙일 수 있다. 반면 기속행위나 기속재량행위에는 원칙적으로 부관을 붙일 수 없고, 이에 부관을 붙여도 무효이다. 다만 「행정기본법」 제17조 제2항은 재량이 없는 처분이라도 법률에 근거가 있으면 부관을 붙일 수 있다고 정한다. 기속행위에는 원칙적으로 부관 불가

처분 후에 부관을 새로 붙이거나 바꾸려면 「행정기본법」 제17조 제3항에 열거된 사유가 있어야 한다. 법률에 근거가 있거나, 당사자가 동의하거나, 사정변경으로 부관을 새로 붙이거나 바꾸지 않고는 처분 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우다. 부관부 행정행위에서 사정변경으로 당초 부관의 목적을 달성할 수 없게 되면, 명문 규정이 없더라도 그 목적 달성에 필요한 범위에서 의무의 범위나 내용을 변경하는 부관을 사후에 붙이는 것이 예외적으로 허용된다.

부관 가운데 부담과 나머지 부관은 쟁송 측면에서 구별된다. 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다. 부담은 행정청이 일방적으로 붙이는 방식으로만 정할 수 있는 것이 아니다. 부담은 수익적 처분에 앞서 상대방과 협의해 협약으로 정한 내용을 처분에 부가하는 방식으로도 정할 수 있다.

자세히

재량행위와 기속행위의 부관 허용 범위

재량행위인 허가에는 제3자와의 협의를 조건으로 하는 부관을 붙일 수 있다. 영업허가를 할 때에도 필요한 조건을 붙일 수 있다. 이와 달리 건축허가는 부관을 붙일 수 없는 기속행위이므로, 법령상 근거 없이 붙인 부담은 무효가 된다. 같은 건축허가에 기부채납 부관을 붙인 경우도 무효이다. 결국 재량인지 기속인지가 부관 허용 여부를 가르며, 기속행위에서는 법률 근거 없이 부관을 붙이는 것 자체가 허용되지 않는다고 정리하면 된다. 재량행위의 부관은 목적 달성에 필요한 한도에서 넓게 쓰이지만, 「행정기본법」 제17조 제4항의 요건을 여전히 갖추어야 한다.

사법상 행위와 부관 한계의 우회

부담에 불가쟁력이 생겼더라도 그 부담의 이행으로 체결된 사법상 법률행위의 효력은 별도로 다툴 수 있다. 부담이 무효라 하더라도 그 이행으로 체결된 사법상 법률행위가 당연히 무효가 되지는 않으며, 다만 취소사유가 될 수 있다. 부관으로 붙일 수 없는 의무를 계약의 형식으로 부과하거나 부제소특약을 정하는 경우에도 이러한 한계를 넘는지 살펴야 한다.

부담 불이행의 효과

부담을 이행하지 않으면 그 의무불이행을 이유로 행정행위를 철회할 수 있다. 다만 부관을 상대방이 이행하지 않더라도 그 행정행위가 당연히 효력을 잃는 것은 아니다. 사도개설허가에서 공사기간 준수 의무가 부담이라면, 그 기간 내 준공검사를 받지 못했다는 이유만으로 허가가 당연히 실효되는 것은 아니다. 불이행과 당연 실효는 구별

사정변경과 부관의 새로운 부가

사정변경으로 부관을 새로 붙이거나 변경하지 않으면 처분 목적을 달성할 수 없는 경우에는 상대방 동의가 없더라도 부관의 부가나 변경이 허용된다. 이는 「행정기본법」 제17조 제3항의 사정변경 사유와 같은 맥락이다. 사정변경 법리는 기존 부담의 변경뿐 아니라 새로운 부관의 부가에도 적용된다는 점을 기억해야 한다.

부담의 독립 쟁송

부담만을 독립된 취소쟁송의 대상으로 하여 소를 제기할 수 있다. 부담은 행정행위의 나머지 부분과 분리하여 독립적으로 취소소송의 대상이 될 수 있으므로, 조건이나 기한 등 다른 부관과 구별된다. 학설 중에는 부관 가운데 부담만이 독자적인 행정처분성을 가진다고 보는 부담유형설이 있다.

협약에 의한 부담의 부가

행정청은 상대방과 협의하여 협약으로 내용을 미리 정한 뒤, 행정처분을 하면서 이를 부가할 수 있다. 기부채납의 내용을 상대방과 사전에 협의하여 협약의 형식으로 정한 뒤, 그에 따라 행정행위에 부관을 붙이는 방식이 대표적이다.

법령 개정과 처분 후 부관의 효력

처분 당시 법령에 비추어 적법한 부담은 처분 후 근거 법령이 개정되었다고 곧바로 위법해지거나 효력이 소멸하지 않는다. 개정 법령에 따라 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 마찬가지다. 허가가 필요 없게 되었더라도 발령 후 관계 법령이 개정되었다는 이유만으로 그 부관이 위법하게 되는 것은 아니다.