행정행위의 내용(허가·특허·인가·확인 등)

핵심 정리

행정행위는 그 내용에 따라 하명, 허가, 특허, 인가, 확인 등으로 나뉜다. 허가·특허·인가·확인은 상대방의 권리나 법률상 지위가 어떻게 바뀌는지를 기준으로 구별한다. 법령은 이런 행위를 허가·면허·승인 등 여러 이름으로 부르므로, 명칭이 아니라 실질을 보고 강학상 성질을 가려야 한다.

특허는 특정인을 위하여 새로운 법률상의 힘을 부여하는 행위이며, 상대방에게 권리 등을 설정하여 주는 형성적 행위이다. 다수설은 상대방의 출원을 특허의 효력 요건으로 본다. 특허를 할지 여부는 공익상 필요에 따른 것이어서 행정청의 재량에 속하는 것이 보통이지만, 법령의 규정에 따라 기속행위로 볼 수 있는 경우도 있다.

허가는 법령이 일반적으로 금지한 행위를 일정한 경우에 해제하여 제한된 자유를 회복시키는 행위로 이해된다. 허가라는 명칭을 썼다고 해서 곧 강학상 허가가 되는 것은 아니므로 실질을 확인해야 한다.

인가는 제3자의 법률적 행위를 행정청이 동의·승인의 형식으로 보충하여 그 법률상 효과를 완성시켜 주는 행정행위이다. 인가의 대상이 되는 기본행위는 인가를 받아야 효력이 발생하므로, 인가 없이는 기본행위가 법률상 효력을 가지지 않는다. 실정법상 허가나 승인이라는 이름이 붙어도 실질이 인가이면 강학상 인가로 본다.

확인은 구체적 사실이나 법률관계의 존부 또는 정당성을 공적으로 판단하여 확정하는 행위이다. 공공기관이 사업주에 대해 행하는 개별 사업장의 사업종류 결정은 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사하는 확인적 행정행위이다.

허가와 특허 같은 수익적 행정행위라도 처분에 재량이 있으면 부관을 붙일 수 있다. 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있어야 한다. 다만 그 부담은 비례의 원칙과 부당결부금지의 원칙을 위반하지 않아야 한다. 부관은 비례·부당결부 원칙 준수

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특허인지 판단: 매립면허·사용허가·택시면허

공유수면매립면허는 강학상 특허이다. 이름에 허가가 들어가 있어도 특정인에게 공유수면 매립권을 설정하는 행위이므로, 허가로 보면 상대방에게 새로운 권리가 생긴다는 점을 놓치게 된다. 행정재산의 사용허가도 명칭은 허가이지만 강학상 특허에 해당한다. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 의무를 부여하므로 강학상 특허에 속한다. 따라서 명칭이 허가인지 면허인지보다 상대방에게 새로운 권리나 지위를 설정하는지를 기준으로 판단해야 한다. 명칭보다 실질로 판단

명칭과 실질 비교

허가라는 이름이 붙은 행위라도 강학상 성질은 인가일 수 있다. 토지거래계약허가처분은 강학상 인가에 해당한다. 민법상 재단법인의 정관변경 허가 역시 법률행위의 효력을 보충하는 행위로서 강학상 인가이다. 반면 주류판매업면허는 원칙적으로 제한된 영업의 자유를 회복시키는 강학상 허가이다. 이를 표로 정리하면 다음과 같다.

표에서 보듯 기준은 기본행위를 보충하는지, 금지를 해제하는지, 권리를 설정하는지다.

설권적 처분인지 여부: 조합설립인가

주택재개발 조합설립인가처분은 설권적 처분이다. 이 처분은 단순한 보충행위에 그치지 않고, 주택재개발사업을 시행할 권한을 가진 행정주체의 지위를 부여하는 성격을 갖는다. 도시정비 관련 법령에 근거한 재건축 조합설립인가처분도 조합에 사업시행 권한을 부여하는 설권적 처분의 성격을 가진다. 따라서 조합설립인가를 조합설립결의를 보충하는 인가로만 보면 성격을 잘못 잡게 된다. 조합설립인가는 설권적 처분