기속행위와 재량행위, 재량권 일탈·남용

핵심 정리

처분은 법규가 정한 요건과 효과의 구조에 따라 기속행위와 재량행위로 나뉜다. 기속행위는 요건이 충족되면 반드시 행위해야 하고 내용을 고를 여지가 없는 행위이다. 재량행위는 요건이 충족되더라도 행위를 할지 말지, 어떤 내용으로 할지를 행정청이 선택할 수 있는 행위이다. 두 행위를 가르는 기준은 일률적으로 정할 수 없으며, 해당 처분의 근거 규정의 형식·체계·문언에 따라 개별적으로 판단한다고 본다.

재량행위라 하더라도 행정청은 재량권을 그 한계 안에서 행사하여야 한다. 「행정소송법」 제27조는 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에 법원이 재량처분을 취소할 수 있다고 정한다. 「행정기본법」도 재량이 있는 처분을 할 때 관련 이익을 정당하게 형량하고 재량권의 범위를 넘지 않을 것을 요구한다. 이러한 한계를 넘어 재량권을 행사하면 재량권 일탈·남용이 된다.재량행위가 사실오인, 비례·평등 원칙 위배, 목적 위반이나 부정한 동기에 근거하면 위법하다.

사법심사도 행위의 성질에 따라 달라진다. 기속행위는 법원이 사실인정과 법규해석을 통해 처분의 적법 여부를 전면적으로 심사한다. 재량행위에서 법원은 행정청의 공익판단을 대신하여 독자적 결론을 내리지 않고, 일탈·남용 여부만 심사한다. 일탈·남용이 인정되면 법원은 처분 전부를 취소하여야 하며, 법원이 적정하다고 보는 처분으로 바꾸거나 그렇게 하도록 명할 수 없다.

판단여지가 인정되는 경우에도 사법심사가 모두 배제되는 것은 아니다. 주변 환경을 고려하는 판단에 판단여지나 재량이 인정되더라도 법원은 사실 오인이나 판단의 한계를 심사할 수 있다.

자세히

기속행위와 재량행위의 구별

판례는 어떤 행위가 기속행위인지 재량행위인지 객관적으로 명백하지 않을 수 있고, 행정처분의 기준을 정한 준칙을 형식이나 문언만으로 일률적으로 기속행위라고 규정지을 수 없다고 본다. 그러므로 개별 처분마다 근거 규정을 보고 판단하여야 한다. 대표 사례를 통해 구별 기준을 살펴본다.

개인택시운송사업면허는 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이며, 그 면허에 필요한 기준을 정하는 것도 행정청의 재량에 속한다.

학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 금지시설의 해제신청에 대한 인용 또는 거부 처분은 재량행위에 속한다.

공무원 임용을 위한 면접전형에서 응시자의 능력·적격성 판단은 면접위원의 고도의 교양·학식·경험에 기초한 자율적 판단으로서 재량에 속한다.

일반적 금지의 해제로서의 영업허가는 법정 허가요건을 갖추면 허가해야 하므로 행정청에 폭넓은 재량이 인정되지 않는다.

구 국민건강보험법이 부당이득을 징수한다고 정하더라도 징수 여부와 범위에 재량이 인정되므로, 그 징수가 당연히 기속행위가 되는 것은 아니다.

반면 개발제한구역 내 건축허가는 언제나 기속행위인 것은 아니어서, 관계 법령의 요건을 갖추었더라도 공익상 필요에 따라 거부할 수 있다.

두 행위의 차이는 다음과 같이 정리된다.

재량권 일탈·남용의 사유

행정청이 상대방에게 유리한 사실관계가 형성되었음을 인식하고도 이를 반영하지 않은 채 재량권을 행사하면, 사실오인에 기초한 재량권 일탈·남용으로서 위법하다.

법령상 감경 참작 사유가 있음에도 행정청이 이를 전혀 고려하지 않았다면 재량권 일탈·남용으로 처분이 위법할 수 있다.

부관이 상대방에게 부과하는 불이익이 공익에 비해 훨씬 심대한 경우, 그 부관을 붙이는 행위는 재량권을 일탈하거나 남용한 것이 된다.