행정입법에 대한 통제(구체적 규범통제·입법부작위)

핵심 정리

행정입법은 법률의 위임이나 집행을 위하여 행정기관이 제정하는 법규범이다. 행정권이 만든 규범은 법률의 한계를 넘을 수 있고 국민의 권리를 직접 제한할 수 있으므로 통제가 필요하다. 행정입법에 대한 통제는 크게 두 갈래로 나뉜다. 첫째는 법원이 이미 제정된 행정입법의 위헌·위법 여부를 재판의 전제로 심사하는 구체적 규범통제다. 둘째는 법률이 예정한 행정입법을 행정청이 만들지 않는 입법부작위에 대한 통제다. 두 통제는 심사 대상이 다르므로 나누어 정리해야 한다.

입법부작위를 다투려면 먼저 헌법상 작위의무가 있어야 한다. 행정권의 법집행의무가 헌법적 의무로 인정되려면 행정입법의 제정이 법률 집행에 필수불가결해야 한다. 행정입법을 제정하지 않아 행정권이 입법권을 침해하는 결과가 생기는 경우여야 한다. 상위 법령만으로 법률 집행이 가능하다면 하위 행정입법을 제정할 헌법상 작위의무는 인정되지 않는다.

진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 유래하는 행정입법 작위의무가 있고 상당한 기간이 지났음에도 제정권이 행사되지 않은 경우에 인정된다. 상당한 기간이 지났는지와 지체가 정당한지는 개별 사안에서 가려진다. 다만 정당화 사유는 제한적으로 본다. 행정입법 제정 의무의 불이행이 정당화되려면 위임입법 자체가 명백히 헌법에 위반되거나 이행이 헌법질서를 파괴할 정도여야 한다.

구체적 규범통제는 그 사건에 적용될 법령의 위헌 여부를 선결적으로 심사하는 절차이다. 법원은 행정입법이 재판의 전제가 된 경우 그 위헌·위법 여부를 심사할 수 있으며, 이는 본안심리에 부수하여 이루어진다. 사건 해결을 위한 선결문제이므로 판결의 효력도 그 사건과의 관계에서 논의된다. 법원이 명령을 위헌·위법이라 하여 무효로 선언하더라도 그 명령이 일반적으로 무효가 되는 것은 아니다.

행정입법부작위 자체는 항고소송의 대상인 처분이 아니므로 헌법소원심판으로 다툴 수 있다. 항고소송과 헌법소원은 대상과 요건이 달라 구별해야 한다. 처분이 아니므로 헌법소원

자세히

행정입법부작위의 쟁송 수단

명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우 그 명령·규칙은 헌법소원심판 대상이 된다. 이는 처분을 거치지 않고 규범 자체를 직접 다투는 길이라는 점에서 처분에 대한 취소소송과 구별된다. 법규정립행위는 법률행위로서 행위 자체는 한 번에 끝나고, 그 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이다. 따라서 제정 행위 자체가 계속된다고 보기보다는, 그 결과인 권리침해상태가 계속되는지를 중심으로 판단한다. 한편 중앙행정심판위원회는 처분의 근거가 되는 명령이 법령에 근거가 없거나 상위법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 불합리하면 관계 행정기관에 시정조치를 요청할 수 있다. 이는 법원의 규범통제와 달리 행정 내부에서 시정을 요청하는 절차라는 점에서 구별된다.

진정입법부작위와 위헌 판단

법령이 대통령령 제정을 위임하였음에도 그 제정 의무가 상당기간 이행되지 않고 이를 정당화할 이유도 없다면 그 행정입법부작위는 헌법에 위반된다. 평균임금을 정하여 고시할 행정입법의무가 법령에 근거하여 존재한다면 그 의무는 헌법적 의무로 보아야 한다. 두 판단은 모두 법령의 근거가 있는 의무를 문제 삼는다는 점에서 같다. 반면 개선입법의무를 이행하지 않더라도 다른 정책으로 설치율이 상당한 수준에 이르렀다면, 입법부작위에 정당한 사유가 있다고 볼 여지가 있다. 이 경우에는 입법을 하지 않았다는 사실만 볼 것이 아니라, 그 이유가 정당한지도 살펴야 한다.

행정입법의 효력과 통보

근거가 된 법률이 위헌으로 결정되면 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 효력을 잃는다. 법률의 위임에 따라 일반·추상적 성질의 고시가 제정된 경우에도, 그 법률이 위헌결정되면 고시는 원칙적으로 효력을 잃는다. 이처럼 근거 법률이 효력을 잃으면 그에 따른 하위 규범의 효력도 영향을 받는다. 한편 과징금 부과처분기준이 행정소송에 대한 대법원판결로 위헌 또는 위법으로 확정된 경우에는 대법원이 지체 없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 한다. 이는 확정된 판단을 행정부에 전달하는 절차이다.