제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 3 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 3의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

甲은 자기 부인을 희롱하는 이웃 남자를 살해할 의사로 머리를 돌로 내리쳐(제1행위) 피해자가 뇌진탕 등으로 인하여 정신을 잃고 축 늘어지자 그가 죽은 것으로 오인하고 증거를 인멸할 목적으로 피해자를 개울가로 끌고 가 땅에 파묻었는데(제2행위) 후에 실제로는 질식으로 인한 사망으로 밝혀졌다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 위 사례는 연결된 두 개의 행위로 결과가 발생하였으나 甲은 행위의 진행과정을 오인하여 자기가 의도한 결과가 제1행위에 의하여 이미 실현되었다고 믿은 경우로서 인과관계의 착오의 한 유형으로 보는 견해가 있다.
② 위 사례에서 甲이 인과관계의 본질적 부분을 착오한 경우 발생결과의 고의기수범의 성립을 인정하지 않는 견해는 구체적으로 일반의 생활경험상 예상할 수 있는 범위 내의 착오인 경우를 본질적 부분의 착오로 본다. (정답)
③ 위 사례의 사실적 측면을 중시하여 제1행위와 제2행위를 두 개의 독립적인 행위로 보는 견해에 의하면, 살인미수죄와 과실치사죄가 성립하는 것으로 본다.
④ 제1행위에 인정된 고의를 제2행위에 대한 고의로도 인정하는 견해에 의하면 甲에게 살인기수 책임이 인정된다.
⑤ 위 사례의 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 甲은 살인기수의 죄책을 면할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 개괄적 고의 사례에서 인과관계 착오의 설명과 각 학설의 결론을 구별한다.

선지별

① 첫 번째 행위로 이미 피해자가 사망했다고 믿었지만 실제 사망은 두 번째 행위로 발생했으므로, 의도한 결과가 행위의 진행과정에서 다른 경로로 실현된 사례로 설명할 수 있다. 이를 인과관계의 착오의 한 유형으로 보는 견해가 있다.
② 인과관계의 착오를 본질적 부분의 착오로 보아 고의기수를 부정하는 견해에서, 일반적인 생활경험상 예상할 수 있는 범위 안의 착오는 통상 본질적 부분의 착오가 아니라 비본질적 착오로 분류된다. 따라서 선지는 본질적 부분의 착오에 해당하는 범위를 거꾸로 설명했다.
③ 제1행위와 제2행위를 독립된 행위로 나누어 보면, 살해 의사를 가지고 한 제1행위는 살인미수에 그치고, 사망을 예상하지 못한 채 매장한 제2행위로 사망을 초래한 데에는 과실치사가 성립한다는 설명이다.
④ 제1행위에서 인정되는 살해의 고의를 제2행위에도 연결하여 평가하는 견해에 따르면, 제2행위로 발생한 사망 결과에 대해서도 살인의 고의를 인정할 수 있으므로 살인기수 책임을 인정한다.
⑤ 판례는 전 과정을 개괄적으로 보아 처음 의도한 피해자의 살해가 결국 실현되었다고 평가하여 살인기수 책임을 인정하는 입장이다. 실제 사망 원인이 제1행위가 아니라 매장에 따른 질식이었다는 사정만으로 살인기수를 부정하지 않는다.

근거: 형법 제13조 · 형법 제250조 제1항 · 형법 제254조 · 형법 제267조