제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 2 정답 ③ — 형의 양정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

형의 양정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣은 상대적 법정형을 원칙으로 하고, 여적죄에 관해서만 절대적 법정형을 두고 있다.
② 형법총칙은 일반적 가중사유로 경합범 가중, 누범 가중, 특수교사·방조의 세 가지 경우를 인정하고 있다.
③ 형법총칙상 필요적 감경사유에는 심신미약, 농아자, 중지범 등이 있고, 임의적 감경사유에는 과잉방위, 과잉피난, 불능미수, 종범, 자수 또는 자복 등이 있다. (정답)
④ 작량감경을 할 때 작량감경사유가 수개 있는 경우에는 거듭 감경할 수 없지만, 법률상 감경을 한 후에 다시 작량감경을 할 수는 있다.
⑤ 범죄의 불법과 책임을 근거지우거나 가중·감경사유가 된 상황은 다시 양형의 자료가 될 수 없는데, 이를 ‘이중평가의 금지’라고 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 법정형의 종류와 형의 가중·감경 순서 및 양형에서의 이중평가 금지를 구별한다.

① 형법은 대체로 법정형의 범위 안에서 형을 정하는 상대적 법정형을 채택하고, 여적죄(형법 제93조)는 사형만을 법정형으로 정한 절대적 법정형이다. 따라서 진술은 옳다.
② 형법총칙상 일반적 가중사유로 경합범 가중(제56조 제5호), 누범 가중(제56조 제3호), 제34조 제2항의 특수교사·방조에 대한 가중이 인정된다. 따라서 세 가지를 든 진술은 옳다.
③ 심신미약·농아자는 형을 감경하고 중지범은 형을 감경 또는 면제할 수 있어 필요적 감경사유로 볼 수 있다. 그러나 과잉방위·과잉피난·불능미수·종범은 임의적 감경사유인 반면, 자수 또는 자복은 형법총칙의 일반적 임의감경사유가 아니므로 이를 임의적 감경사유에 포함한 점이 틀렸다.
④ 작량감경은 제53조에 따른 감경이고, 작량감경사유가 여러 개라는 이유만으로 거듭 감경할 수는 없다. 다만 형법 제56조는 법률상 감경을 작량감경보다 앞에 두므로 법률상 감경 후 다시 작량감경할 수 있다.
⑤ 범죄의 불법·책임을 구성하거나 이미 가중·감경의 근거가 된 사정을 다시 형을 정하는 데 불리하거나 유리한 자료로 중복 반영하지 않는다는 취지다. 이를 이중평가의 금지라고 하므로 진술은 옳다.

근거: 형법 제10조 제2항, 제11조, 제21조 제2항, 제22조 제3항, 제26조, 제34조 제2항, 제53조, 제55조 제2항, 제56조, 제93조