제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 25 정답 ⑤ — 당사자의 동의와 증거능력에 관한 다음 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 25의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄴ이다.

문제

당사자의 동의와 증거능력에 관한 다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거라고 할지라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정한 경우에는 증거능력이 있다.

ㄴ. 진술에 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없는 증거라고 할지라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정한 경우에는 증거능력이 있다.

ㄷ. 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정해 버린 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 피고인의 진의와는 관계없이 증거에 대하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ⑤의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 제318조의 동의는 전문증거의 증거능력 제한을 넘을 수 있지만, 임의성 없는 진술의 증거능력까지 회복시키지는 않는다.

ㄱ. ○ 전문법칙상 원칙적으로 증거능력이 없는 증거라도 검사와 피고인이 증거로 함에 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정하면 제318조 제1항에 따라 증거로 할 수 있다. 다만 별도의 배제사유가 있는 경우까지 동의만으로 치유된다는 뜻은 아니다.
ㄴ. × 진술의 임의성이 없는 경우에는 제317조에 따라 증거로 할 수 없고, 자백은 제309조에 따라 유죄의 증거로 할 수 없다. 제318조의 동의와 진정성 인정은 이와 같은 임의성 결여를 치유하지 못하므로, 그 경우에도 증거능력이 있다는 설명은 틀리다.
ㄷ. ○ 피고인이 정당한 사유 없이 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인도 함께 퇴정한 경우에는, 법원이 증거조사를 진행할 수밖에 없는 상황에서 피고인의 동의가 있는 것으로 간주될 수 있다. 이 간주는 피고인의 실제 내심의 의사와 관계없이 적용된다.

근거: 형사소송법 제318조 제1항·제2항 · 형사소송법 제309조 · 형사소송법 제317조 제1항 · 형사소송법 제316조