제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 26 정답 ④ — 이 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 26의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

甲은 로망 카페 대표, 乙은 위 카페 월급사장인 바, 甲과 乙은 카페 여자종업원들과 손님들의 성매매를 알선하고 위 종업원들로부터 돈의 일부를 알선료로 받아 분배하기로 공모하고 이를 실행하였다. 제보를 받은 경찰은 먼저 乙로부터 甲과 공모하여 성매매를 알선하였다고 인정하는 진술서를 받은 다음 乙에 대한 참고인진술조서를 작성하였다. 그 후 甲과 乙은 경찰에서 피의자신문을 받았는데 둘 다 성매매알선의 점을 자백하였고, 그 내용의 피의자신문조서가 작성되었다. 검찰에 송치된 이후 甲은 성매매알선의 점을 부인하였으나 乙은 자백하였고, 검사는 그러한 내용의 피의자신문조서를 작성한 후 甲과 乙을 성매매알선혐의로 기소하였다. 이 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 乙 작성의 진술서는 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없다.
② 사법경찰관 작성의 乙에 대한 참고인진술조서는 사법경찰관이 진술거부권을 고지하지 않았거나 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다.
③ 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서는 乙이 내용을 부인하면 乙에 대하여 증거능력이 없다.
④ 사법경찰관 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 甲에 대하여 증거능력이 없지만, 변론분리 후 乙이 법정에서 ‘경찰 수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다’는 취지로 증언한 경우에는 위 피의자신문조서는 甲에 대하여 증거능력이 인정된다. (정답)
⑤ 만일 이 경우 乙이 함께 기소되지 않았다면 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 甲이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 검사 작성의 참고인진술조서의 경우와 동일한 요건을 갖추어야 甲에 대하여 증거능력이 인정된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공범의 수사단계 진술은 작성 형식과 진술자의 지위에 따라 적용되는 전문법칙의 요건이 다르다.

선지별

① 乙이 수사과정에서 작성한 진술서는 형사소송법 제312조 제5항에 따라 같은 조 제4항의 요건을 갖추어야 한다. 甲이 그 내용을 부인하면 진술 내용의 동일성 증명 등 법정 요건을 충족하지 못하므로, 甲에 대한 증거능력이 없다.
② 乙은 진술서를 작성한 뒤 참고인조사를 받았으므로, 실질적으로 피의자 지위에서 조사받은 경우에는 진술거부권을 고지해야 하며, 고지 없이 작성된 조서는 증거능력이 문제된다. 또한 乙이 조서의 내용을 부인하면 진술 내용의 동일성이 증명되지 않아 乙에 대한 증거능력이 없다.
③ 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 해당 피고인뿐 아니라 그와 공범관계에 있는 피의자에 대한 조서를 다른 피고인에 대한 증거로 쓰는 경우에도 형사소송법 제312조 제3항의 적용을 받는다. 따라서 乙이 조서 내용을 부인하면 甲에 대해서도 증거능력이 없다.
④ 乙이 법정에서 경찰 조사 당시 조서와 같은 내용으로 진술했다고 증언하더라도, 그 증언은 조서의 진정성립을 인정하는 취지일 뿐 조서와 별개의 증거가치를 갖는 독립된 증거가 아니다. 따라서 甲이 조서 내용을 부인하면, 변론분리 후의 위 증언만으로 그 조서의 증거능력이 회복되지는 않는다.
⑤ 乙이 공동피고인이 아닌 경우, 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 甲에 대한 증거로 사용할 때 검사 작성 참고인진술조서와 같은 요건에 따라 판단한다. 그러므로 甲이 증거로 함에 동의하지 않으면 원진술자의 법정 진술 등에 의한 동일성 증명과 반대신문 기회, 특신상태 등 법정 요건을 갖추어야 한다.

근거: 형사소송법 제312조 제3항·제4항·제5항 · 형사소송법 제244조의3