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제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 7 정답 ④ — 공동정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 7의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

공동정범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 甲이 주도하여 乙, 丙과 절도를 하기로 공모한 후, 甲과 乙이 실행행위에 이르기 전에 망을 보기로 한 丙이 공모관계에서 이탈한 경우, 그 이후의 甲과 乙의 절취행위에 대하여 丙은 공동정범으로서의 책임을 지지 아니하고 그 이탈의 표시는 명시적일 필요는 없다.
② 甲이 A회사의 직원으로서 경쟁업체에 유출하기 위해 회사의 영업비밀을 무단으로 반출함으로써 업무상배임죄의 기수에 이르렀다면, 그 이후 乙이 甲과 접촉하여 그 영업비밀을 취득하더라도 乙에 대해서 업무상배임죄의 공동정범은 성립하지 않는다.
③ 甲과 乙이 공동하여 강도하기로 공모하고 함께 협박에 사용할 등산용 칼을 구입하였으나 실행의 착수에 이르지 못한 경우, 강도예비죄의 공동정범이 된다.
④ 甲이 A녀를 강간하고 있을 때, 乙 스스로 甲의 강간행위에 가담할 의사로 甲이 모르는 사이에 망을 보아준 경우, 乙은 강간죄의 공동정범이 된다. (정답)
⑤ 甲과 乙이 칼을 들고 강도하기로 공모한 경우, 乙이 피해자의 거소에 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘둘러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 甲은 상해의 결과에 대하여도 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공동정범은 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 요하며, 이탈·가담 시점과 결과의 귀속이 문제된다.

선지별

① 공모자가 다른 공모자의 실행행위 전에 공모관계에서 이탈하면 그 이후 범행에 대한 공동정범 책임을 지지 않을 수 있고, 이탈 의사 표시에 명시적인 형식이 요구되는 것은 아니다. 다만 주도적으로 공모에 참여해 실행에 영향을 미친 경우에는 그 영향력을 제거하는 등 이탈을 인정할 사정이 필요하므로, 이 선지는 문제에서 정한 이탈 사실을 전제로 옳다.
② 甲이 영업비밀을 무단 반출해 업무상배임죄의 기수에 이른 뒤 乙이 접촉해 그 비밀을 취득하려 했다면, 그 사후 취득만으로는 이미 완성된 배임행위에 공동 가공한 것이 아니다. 乙이 배임행위의 전 과정에 관여하거나 이를 교사하는 등 적극 가담하지 않은 한 업무상배임죄의 공동정범은 성립하지 않는다.
③ 강도할 목적으로 공동하여 예비 또는 음모한 경우에는 형법 제343조의 강도예비·음모죄가 성립하고, 형법 제30조에 따라 공동정범으로 처벌될 수 있다. 실행의 착수에 이르지 않았더라도 강도할 목적의 공동 예비행위가 있었다는 사실은 달라지지 않는다.
④ 乙이 혼자 강간에 가담할 의사로 망을 보았다는 사정만으로는 甲과의 공동가공의 의사나 공동의사에 기초한 기능적 행위지배가 인정되지 않는다. 특히 甲이 乙의 가담을 알지 못한 상황이라면 공동정범의 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 강간죄의 공동정범이 된다는 진술은 틀리다.
⑤ 甲과 乙이 칼을 이용한 강도를 함께 공모했고, 乙이 그 범행 과정에서 피해자에게 칼을 휘둘러 상해를 가했다면 그 상해 결과는 공모한 범행의 위험이 현실화된 것으로 볼 수 있다. 따라서 대문 밖에서 망을 본 甲도 상해 결과에 대한 공동정범 책임을 면할 수 없다는 진술은 옳다.

근거: 형법 제30조(공동정범) · 형법 제343조(예비, 음모) · 형법 제297조(강간)