조약과 국내법의 효력 관계

핵심 정리

국제법은 국가 사이의 관계를 규율한다. 국제법 규범이 국내에서 어떻게 적용되고 국내법 체계에서 어떤 지위를 갖는지는 각국의 헌법 체제에 따라 다르다. 우리나라에서는 헌법에 따라 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다. 그러나 국내법과 같은 효력을 가진다는 말이 헌법과 같은 지위라는 뜻은 아니다. 헌법은 최고법이며 조약과 국제 관습법보다 상위에 있다. 조약은 헌법보다 하위에 있다. 국회의 동의를 받아 비준된 조약은 원칙적으로 법률과 같은 효력을 가진다.

조약과 국제 관습법은 성립 방식이 다르다. 조약은 국가 사이의 합의로 체결되고, 국제 관습법은 국가들의 관행과 법적 확신을 바탕으로 성립한다. 국제 관습법은 국회의 비준 없이도 국내법과 같은 효력을 가진다. 조약은 대통령이 체결·비준한다. 헌법상 국회 동의가 필요한 조약은 국회의 동의를 받은 뒤 비준 절차를 거친다. 모든 조약에 국회 동의가 필요한 것은 아니다.

조약은 교섭, 국회 동의가 필요한 경우의 동의, 대통령의 비준, 발효 절차를 거친다. 교섭 중인 합의안은 아직 조약의 효력이 발생한 상태가 아니다. 조약의 발효 시점은 정해진 절차에 따라 판단한다. 국회의 동의는 비준에 앞서 이루어지는 국내 절차이며, 비준 권한은 대통령에게 있다. 따라서 조약의 국제법상 성립과 국내에서 효력을 얻기 위한 헌법상 절차를 구분해야 한다.

자세히

국제법 규범이 국가 안에서 실제로 적용되려면 국내 법질서와 연결되어야 한다. 국제법은 국가 사이에서 지켜야 할 규범을 정하지만, 각국의 국내에서 어떤 절차로 받아들이고 어떤 지위에 둘지는 각국의 헌법 체제가 정한다. 따라서 국제법상 조약이 체결되었다는 사실만으로 모든 나라에서 같은 국내법상 효력이 생기는 것은 아니다. 우리나라에서는 헌법 제6조 제1항이 조약과 일반적으로 승인된 국제법규의 국내 효력을 정한다. 헌법에 따라 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 이때 ‘국내법과 같은 효력’은 국내 법질서에서 법적 규범으로 적용된다는 뜻이지, 헌법과 같은 위계에 놓인다는 뜻은 아니다.

국내법과 같은 효력이라는 말은 조약이나 국제 관습법이 국내에서 법적 규범으로 적용될 수 있다는 뜻이다. 국내법에는 헌법, 법률, 명령 등 서로 다른 단계가 있으므로 국제법규가 국내에서 효력을 가진다는 사실만으로 헌법과 동등한 지위를 갖는다고 볼 수 없다. 조약은 헌법보다 하위에 있다. 국회의 동의를 받아 비준된 조약은 원칙적으로 법률과 같은 효력을 가진다. 국제 조약은 국내법의 효력 관계에서 헌법보다 하위이며 헌법과 동등한 효력을 갖지 않는다. 따라서 조약의 국내 효력을 물을 때는 ‘국내법과 같은 효력’과 ‘헌법과 같은 효력’을 구분해야 한다. 앞의 표현은 국내에서 법적 효력을 갖는다는 뜻이고, 뒤의 표현은 헌법과 같은 위계에 놓인다는 뜻이다. 조약은 헌법과 같은 위계에 놓이지 않는다. 헌법에 위반되는 조약도 헌법보다 우위에 놓일 수 없다.

조약과 국제 관습법은 모두 국제법규지만 성립 방식과 국내 절차가 다르다. 조약은 국가 간 합의로 성립한다. 국제 관습법은 국가들의 반복된 관행과 그 관행을 법으로 따라야 한다는 인식에 바탕을 둔다. 국회의 동의와 대통령의 비준이 문제 되는 것은 조약의 체결 절차다. 국제 관습법은 조약처럼 국회의 비준을 거쳐야 국내 효력이 생기는 것이 아니다. 국제 관습법은 국회의 비준 없이도 우리나라에서 국내법과 같은 효력을 가진다. 그러므로 ‘국회의 동의 없이 효력이 생기는 국제법규’를 묻는 문제에서는 조약과 국제 관습법을 같은 절차로 다루지 않아야 한다. 국회 동의가 필요한 조약은 일부이며, 국제 관습법에는 국회 동의가 필요하지 않다.

조약 체결 과정은 각 단계의 주체와 기능을 구분하면 이해하기 쉽다. 먼저 국가 사이에서 조약의 내용을 교섭한다. 교섭은 합의 내용을 마련하는 과정이지, 조약의 효력을 발생시키는 단계가 아니다. 교섭 단계에서 조약의 효력이 발생하지는 않는다. 다음으로 헌법상 국회의 동의가 필요한 조약이라면 국회가 동의 여부를 결정한다. 국회의 동의는 조약을 체결하는 대통령의 권한을 대신하지 않는다. 국회가 해당 조약의 체결에 동의하는 절차다. 동의가 필요한 조약은 대통령의 비준에 앞서 국회 동의를 받는다. 이후 대통령이 비준하고 조약이 정해진 절차에 따라 발효하면 조약의 효력이 생긴다. 조약 체결에 대한 비준 권한은 대통령에게 있다.