위법성 조각 사유

핵심 정리

범죄가 성립하는지는 구성 요건 해당성, 위법성, 책임의 단계를 차례로 살펴 판단한다. 행위가 구성 요건에 해당하더라도 법질서 전체의 관점에서 위법하지 않으면 범죄가 성립하지 않는다. 위법성 조각 사유는 구성 요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유다. 위법성 단계에서 범죄 성립을 막는 사유와, 행위의 위법성은 인정되지만 책임을 물을 수 없는 사유를 구별해야 한다. 정당행위나 법령에 의한 행위는 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

대표적인 위법성 조각 사유에는 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위가 있다. 정당행위는 법령에 의한 행위 등 사회 상규에 따른 행위로서 위법성이 조각되는 사유다. 현행범 체포는 정당한 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다. 정당방위는 현재의 부당한 침해에 맞서 자기 또는 타인의 법익을 지키기 위한 행위다. 긴급피난은 현재의 위난을 피하기 위해 부득이하게 한 행위로서 위법성이 조각되는 사유다. 자구행위는 법적 절차에 의하지 않고 자기 권리를 스스로 구제하는 행위다. 정해진 요건을 갖추면 위법성이 조각된다.

사례를 판단할 때는 겉으로 드러난 행위만 보지 말고, 무엇을 막으려 했는지, 침해나 위난이 현재 존재하는지, 어떤 법익을 지키려 했는지, 다른 법적 절차를 이용할 수 있었는지를 살핀다. 정당방위는 부당한 침해에 대한 방어를, 긴급피난은 위난의 회피를 중심으로 판단한다. 자구행위는 법적 절차로 권리를 보전하기 어려운 급박한 상황에서 권리를 스스로 지키려는 행위라는 점에서 구별된다. 피해자의 승낙은 피해자의 동의가 있었는지가 쟁점이고, 정당행위는 법령이나 사회 상규에 따른 행위인지가 쟁점이다.

자세히

범죄 성립 단계에서의 위치

위법성 조각 사유를 판단할 때는 먼저 행위가 범죄의 구성 요건에 해당하는지 살핀다. 구성 요건에 해당한다는 이유만으로 범죄가 성립한다고 결론 내리지는 않는다. 다음으로 행위가 법질서에 반하는지, 즉 위법한지를 판단한다. 겉으로는 타인의 신체나 재산에 영향을 주어 구성 요건에 해당하는 행위처럼 보여도, 법질서 전체의 관점에서 허용되는 행위라면 위법성이 인정되지 않을 수 있다. 구성 요건에 해당하더라도 법질서 전체의 관점에서 위법하지 않으면 범죄가 성립하지 않는다.

위법성이 조각되면 그 단계에서 범죄의 성립이 부정된다. 반면 책임 조각은 행위의 위법성을 없애는 판단이 아니라 행위자에게 형사 책임을 물을 수 있는지를 판단하는 단계다. 심신상실자의 행위는 책임 조각 사유에 해당하며 위법성 조각 사유가 아니다. 저항할 수 없는 폭력에 의해 강요된 행위도 책임이 조각되는 사유다. 따라서 범죄가 성립하지 않는다는 결론만 제시된 경우에는 그 이유가 위법성 조각인지 책임 조각인지 확인해야 한다. 두 사유는 범죄 성립을 막는다는 점은 같지만, 판단하는 단계가 다르다.

정당방위는 현재의 부당한 침해에 대한 방어가 핵심이다. 자기 법익뿐 아니라 타인의 법익을 지키기 위한 경우에도 정당방위가 인정될 수 있다. 정당방위와 긴급피난은 모두 자기 또는 타인의 법익을 보호하기 위한 경우에 인정될 수 있다. 현재의 부당한 침해를 막기 위한 정당방위 행위는 위법성이 조각된다. 따라서 침해가 이미 끝났는지, 현재 진행 중인지, 그 침해가 부당한지를 먼저 따져야 한다. 자기 물건을 되찾으려는 행위라고 해서 언제나 정당방위가 되는 것은 아니다. 자기 물건을 되찾기 위해 한 폭력은 정당방위가 되지 않을 수 있다. 권리를 되찾으려는 목적과 현재의 부당한 침해를 방위하는 행위는 판단 기준이 다르다.

긴급피난은 부당한 침해를 한 사람을 상대로 방어하는 경우와 달리, 현재의 위난을 피하려는 상황인지 살핀다. 자신에게 닥친 위난을 피하려다 타인의 법익에 영향을 주었더라도, 위난이 현재하고 행위가 부득이하며 상당한 이유가 있는지 따져야 한다. 자신의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 행위는 긴급피난으로 정당화될 수 있다. 위난을 피하려는 행위인지와 그 행위가 상당한지를 함께 살펴야 한다. 현재의 부당한 침해를 막는 방위인지, 위난을 피하는 행위인지는 사례의 핵심 사실을 통해 구분한다. 두 사유 모두 법익을 지키려는 상황에서 문제될 수 있지만, 판단 기준은 서로 다르다.

자구행위는 권리를 보전하기 위해 법적 절차에 의하지 않고 스스로 구제하는 행위다. 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 것을 피하기 위한 행위는 자구행위로 정당화될 수 있다. 법이 정한 절차로 청구권을 보전하기 어려운 긴급한 상황인지가 중요한 판단 요소다. 이 행위는 자구행위가 아니라 긴급피난에 해당한다. 권리를 주장한다는 이유만으로 모든 자력 행사가 허용되는 것은 아니다. 상대방을 폭행하는 등 자구행위의 요건을 갖추지 못한 행위는 정당화될 수 없다. 자구행위는 법이 정한 절차로 청구권을 보전하기 어려운 긴급한 상황에서 권리를 지키기 위한 행위이며, 상대방에 대한 강도 높은 폭행은 이에 포함되지 않는다.

다음 표는 사례에서 우선 확인할 점을 비교한 것이다.