범죄의 성립 요건

핵심 정리

범죄는 법률이 정한 범죄 행위의 유형에 해당하는 행위가 법질서 전체에 비추어 허용되지 않고, 그 행위자에게 법적 비난을 가할 수 있을 때 성립한다. 이를 구성 요건 해당성, 위법성, 책임의 세 단계로 나누어 판단한다. 범죄 행위가 구성 요건에 해당하고 위법하며 행위자에게 책임이 있어야 범죄가 성립한다.

세 요건은 순서대로 검토하되 서로 같은 질문으로 바꾸어 읽어서는 안 된다. 구성 요건 해당성과 위법성은 행위 자체를 판단하고, 책임은 행위자를 판단한다. 구성 요건 해당성은 구체적인 행위가 형법에 정해진 범죄 유형에 들어가는지 보는 단계다. 위법성은 해당 행위가 법질서 전체의 관점에서 허용되지 않는지를 살핀다. 책임은 위법한 행위를 한 사람에게 법적 비난을 할 수 있는지를 살핀다.

구성 요건에 해당하는 행위라도 위법성이 조각되면 범죄가 성립하지 않는다.구성 요건 해당성만으로 범죄가 성립하는 것은 아니다. 위법성이 인정되더라도 행위자에게 책임이 없으면 역시 범죄가 성립하지 않는다. 반대로 구성 요건 해당성이 인정되지 않으면 위법성이나 책임을 따져 범죄를 성립시킬 수 없다.구성 요건 해당성이 없으면 범죄가 성립하지 않는다.

따라서 판단의 뼈대는 ‘법률이 정한 유형인가, 법질서상 허용되지 않는가, 행위자를 비난할 수 있는가’이다. 앞 단계의 결론을 뒤 단계의 결론과 혼동하지 말고, 각 질문에 답한 뒤 빠진 요건이 있는지 확인한다. 세 요건은 각각 별도의 판단 대상이므로, 한 요건에 대한 사실만으로 나머지 요건까지 자동으로 확정하지 않는다.

자세히

범죄 성립 판단은 구체적 사실을 법률의 범죄 유형에 대조하는 데서 출발한다. 형법은 어떤 행위를 범죄로 삼는지 추상적·일반적인 유형으로 정하고, 실제 사건에서 벌어진 행위가 그 유형에 맞는지를 판단한다. 이 단계가 구성 요건 해당성 심사다. 행위가 사회적으로 비난받을 만한지, 도덕적으로 좋지 않은지부터 따지는 것이 아니라 법률이 정한 범죄 행위 유형에 해당하는지를 확인한다. 구성 요건 해당성은 구체적인 행위가 형법상 범죄의 구성 요건에 해당하는지를 판단하는 것이다. 구체적인 행위가 법률로 정한 범죄 유형과 합치하는지를 따지는 것이므로, 법률에 규정된 유형이 아닌 행위를 막연히 나쁘다고 여기는 것만으로 구성 요건 해당성을 인정할 수 없다. 범죄 행위 유형에 해당하지 않으면 구성 요건 해당성이 인정되지 않는다.

첫 단계에서 해당성이 인정되면 다음은 위법성이다. 위법성은 해당 행위가 법질서 전체의 관점에서 허용되지 않는다는 부정적 가치 판단이다. 구성 요건 해당성은 법률에 정한 유형에 들어가는가를 묻고, 위법성은 그 행위가 전체 법질서에 비추어 허용되는가를 묻는다. 구성 요건에 맞는 행위는 일응 위법하다고 볼 수 있지만, 그 판단을 최종 결론처럼 확정해서는 안 된다. 위법성을 조각하는 사유가 있는지를 별도로 심사해야 한다. 정당방위는 자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 부득이한 행위이며 위법성이 조각된다. 따라서 정당방위 상황에서 구성 요건에 해당하는 행위가 있었다는 사실과 범죄가 성립하는지는 구별된다. 전자는 행위 유형에 관한 판단이고, 후자는 위법성까지 인정되는지를 포함한 판단이다. 적법한 절차에 따른 체포 행위는 법률에 따른 행위로 위법성이 조각된다. 체포에 관한 문제에서도 행위가 어떤 법률상 유형에 해당하는지와 법률에 따른 적법한 행위인지가 같은 질문은 아니다.

위법성이 인정된 뒤에는 책임을 판단한다. 책임은 위법한 행위를 한 행위자에게 법적 비난을 가할 수 있는지를 묻는 판단이다. 행위가 객관적으로 구성 요건에 해당하고 위법하더라도 행위자에 대한 책임이 인정되지 않을 수 있다. 그러므로 행위 자체에 대한 두 판단과 행위자에 대한 판단을 분리한다. 형사 미성년자의 행위는 구성 요건에 해당하더라도 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않을 수 있다. 따라서 구성 요건 해당성이 없다고 말하는 것이 아니라, 구성 요건 해당성과 책임을 구별해 범죄 성립 여부를 판단해야 한다. 책임이 없는 경우에는 위법한 행위라는 판단을 유지하면서도 범죄가 성립하지 않는다고 결론 내릴 수 있다.

각 단계의 판단 대상과 질문을 비교하면 다음과 같다.

표의 순서는 단순한 암기 목록이 아니라 판단의 진행 순서다. 먼저 범죄 유형에 해당하지 않는 행위라면 그 행위의 위법성이나 행위자의 책임을 따질 이유가 없다. 해당성이 확인되면 위법성 조각 사유가 있는지 살피고, 위법성이 남아 있을 때 행위자에 대한 책임을 살핀다. 그래서 구성 요건 해당성은 범죄 성립을 향해 적극적으로 확인하는 심사이고, 위법성 조각과 책임 조각은 범죄 성립을 막는 사정이 있는지를 확인하는 심사로 이해할 수 있다. 다만 어느 한 단계의 사실을 다른 단계의 답으로 대체해서는 안 된다.