기본권 제한과 과잉 금지 원칙

핵심 정리

기본권은 국가가 마음대로 없애거나 제한할 수 없는 헌법상 권리지만, 다른 사람의 권리와 공익을 보호하기 위해 일정한 요건 아래 법률로 제한될 수 있다. 헌법 제37조 제2항은 국가 안전 보장, 질서 유지 또는 공공 복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로 자유와 권리를 제한할 수 있도록 하면서, 제한하더라도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다고 정한다. 기본권은 과잉 금지 원칙을 준수하는 범위에서 법률로 제한할 수 있다.

법률에 의한 제한이라도 입법 목적과 기본권 보호 사이의 적정한 비례 관계를 갖추어야 한다. 이것이 과잉 금지 원칙이며, 비례의 원칙이라고도 한다. 기본권 제한은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 차례로 심사한다. 네 기준 중 하나라도 충족하지 못하면 과잉 금지 원칙에 위배된다.

목적의 정당성은 제한하려는 목적 자체가 헌법상 정당한지를 본다. 수단의 적합성은 선택한 조치가 그 목적을 달성하는 데 효과적이고 적절한지를 따진다. 침해의 최소성은 목적을 달성할 수 있는 다른 수단 가운데 기본권을 덜 제한하는 방법이 있는지를 살핀다. 법익의 균형성은 제한으로 얻는 공익과 침해되는 사익을 비교하여 보호할 공익이 더 큰지를 판단한다. 이 네 심사는 목적에서 수단으로, 덜 침해적인 방법과 이익의 비교로 나아간다.

자세히

기본권 제한 여부를 판단할 때는 먼저 어떤 기본권이 문제되는지 확인한다. 기본권의 보호영역에 속하는 권리인지 살피고, 국가의 법률이나 조치가 그 권리의 행사에 어떤 제한을 가하는지 구체화한다. 기본권이 제한되었다는 사실만으로 곧바로 위헌이라고 결론 내리는 것은 아니다. 기본권 제한은 헌법이 허용하는 범위에서 가능하지만, 제한의 근거와 목적, 수단, 정도가 헌법상 한계를 지켜야 한다. 기본권 제한은 법률에 근거해야 한다. 제한의 대상은 헌법으로 보장된 자유와 권리이며, 제한할 때는 그 요건과 한계를 지켜야 한다.

헌법 제37조 제2항은 제한의 형식과 목적, 한계를 함께 제시한다. 제한은 법률에 근거해야 하고, 국가 안전 보장·질서 유지·공공 복리라는 목적을 위해 필요한 경우여야 한다. 제한 법률은 과잉 금지 원칙을 지켜야 한다. 또한 제한이 허용되더라도 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다. 따라서 법률에 근거가 있다는 사실만으로 모든 제한이 정당화되는 것은 아니며, 법률이 입법 목적 달성에 필요한 범위를 넘어서 기본권을 과도하게 제한하면 과잉 금지 원칙에 위배된다.

첫 단계에서 보는 것은 제한 목적의 성격이다. 공익을 내세웠다는 이유만으로 목적의 정당성이 자동으로 인정되는 것은 아니다. 그 목적이 헌법상 정당한지를 살핀다. 목적의 정당성과 수단의 적합성은 구별해야 한다. 앞의 기준은 무엇을 이루려는지, 뒤의 기준은 선택한 방법이 그 목적을 이루는 데 적절한지를 묻는다.

둘째 단계에서는 목적을 달성하기 위해 법률이 정한 조치가 실제로 그 목적에 기여할 수 있는지를 본다. 기본권 제한 조치가 목적 달성에 적합한지는 방법의 적정성, 즉 수단의 적합성 원칙으로 판단한다. 목적이 정당하더라도 그 목적과 무관하거나 목적 달성에 도움이 되지 않는 수단이라면 이 기준을 통과하지 못한다. 여기서 적합성은 수단이 목적 달성에 기여하는지를 따지는 것이지, 가능한 여러 수단 중 가장 덜 제한적인지를 묻는 기준은 아니다.

셋째 단계인 침해의 최소성에서는 목적 달성에 적절한 수단이라고 하더라도 기본권을 덜 제한하는 다른 방법이 있는지를 살핀다. 덜 침해적인 방법으로도 목적을 달성할 수 있다면 더 강한 제한을 택할 필요가 있는지 따져야 한다. 따라서 기본권 제한 조치는 필요 최소한의 수단이어야 한다. 목적에 적합하다는 이유만으로 침해의 최소성까지 충족한 것은 아니다. 두 기준은 각각 목적에 도움이 되는지와 그 목적을 위해 꼭 필요한 정도인지라는 다른 질문에 답한다.