법·제도: 권리·계약·책임의 구조

핵심 정리

법은 사회 구성원이 지켜야 할 행위 규범 가운데 국가의 강제력으로 뒷받침되는 규범이다. 도덕과 구별되는 지점은 위반했을 때 손해 배상, 강제 이행, 형벌 같은 제재가 따른다는 데 있다. 법률 관계는 권리와 의무로 이루어진다. 한쪽이 상대방에게 어떤 행위를 요구할 수 있으면 상대방은 그 행위를 해 줄 의무를 진다.

법조문은 대개 요건과 효과로 구성된 조건문이다. 「A에 해당하면 B를 해야 한다」에서 A는 요건, B는 효과다. 요건이나 효과에 불확정 개념이 쓰이면 조문의 뜻은 구체적 상황을 보고서야 정해진다. 법률 효과는 효과를 목적으로 한 의사 표시인 법률 행위(예컨대 계약)에서도 생기고, 법이 정한 사실인 사건(예컨대 이행이 불가능해진 사정)에서도 생긴다. 그러므로 법률 행위가 없으면 법률 효과가 전혀 생기지 않는다고 단정하면 안 된다.

요건 → 효과 구조 법률 효과는 법률 행위 없이 사건만으로도 발생할 수 있다.

법은 흔히 두 축으로 나뉜다. 실체법은 권리와 의무의 내용을 정하고, 절차법은 그 권리를 실제로 실현하는 절차를 정한다. 청구권은 실체법에서 상대방에게 급부를 요구하는 권리로 정의되고, 강제 집행은 절차법에서 국가 권력으로 그 권리를 실현하는 제도다. 두 법을 섞어 읽으면 「권리가 있다」와 「권리를 실현할 수 있다」를 혼동하게 된다.

실체법 = 권리, 절차법 = 실현

자세히

계약은 서로의 의사 표시가 합치하여 성립하는 법률 행위다. 친구와 주말에 영화를 보러 가자는 약속과 달리, 계약에서의 의사 표시는 일정한 법률 효과의 발생을 목적으로 한다. 매매 계약을 예로 들면 한쪽의 「팔겠다」는 의사 표시와 상대방의 「사겠다」는 의사 표시가 합치하는 순간 매도인에게는 대금을 청구할 권리와 물건을 넘길 의무가, 매수인에게는 물건을 청구할 권리와 대금을 지급할 의무가 생긴다. 하나의 계약에서 나오는 여러 권리와 의무는 같은 계약 효과를 서로 다른 측면에서 바라본 것이다.

채권은 어떤 사람이 다른 사람에게 특정 행위를 요구할 수 있는 권리다. 이 특정 행위를 급부라 하고, 그 행위를 해 주어야 할 의무를 채무라 한다. 채무자가 채권을 가진 이에게 급부를 이행하면 채권에 대응하는 채무는 소멸한다. 급부는 재화나 서비스 제공인 경우가 많지만 그 밖의 내용일 수도 있다. 따라서 채권과 급부를 뒤섞지 않는 것이 중요하다. 채권은 요구할 수 있는 자격이고, 급부는 그 자격에 따라 실제로 주고받는 행위다.

채권 = 요구할 수 있는 권리 급부가 이행되면 그에 대응하는 채무는 소멸한다.

예약은 장래에 본계약을 맺기로 한 약속이지만, 법률 효과는 두 유형으로 나뉜다. 채권을 발생시키는 예약에서는 예약상 권리자가 본계약 체결을 요구할 수 있고, 상대방은 이에 승낙할 의무를 진다. 완결권을 발생시키는 예약에서는 권리자가 일방적 의사 표시만 하면 본계약이 성립하므로 상대방의 승낙이 필요하지 않다. 두 유형을 가르는 기준은 상대방에게 요구할 수 있는 예약상 급부가 있는가이다. 본계약이 성립한 뒤 권리자가 요구할 수 있는 본계약상 급부는 두 유형 모두에서 같다.

이 두 유형의 차이는 표의 예약상 급부 칸에서 가장 뚜렷하게 드러난다.

완결권 = 일방 의사 표시

채무 불이행과 불법행위는 책임의 근거가 다르다. 채무 불이행은 계약 등으로 정해진 채무를 이행하지 않은 것이고, 불법행위는 고의나 과실로 타인의 권리를 위법하게 침해하여 손해를 준 것이다. 불법행위는 계약 관계가 있는지와 무관하게 성립하므로 계약 당사자가 아닌 제3자도 책임을 질 수 있다. 예약의 상대방은 채무자이므로 고의나 과실이 없었음을 증명하지 못하면 채무 불이행 책임을 진다. 반면 예약을 방해한 제3자는 채무자가 아니므로 불법행위 책임으로 다뤄진다. 채무자의 귀책 사유로 이행이 불가능해지면 채권자는 계약을 해제할 수 있는데, 이 경우에도 근거는 채무 불이행 책임이다.

법조문의 불확정 개념은 구체적 상황에서 의미가 정해지는 말이다. 법원은 그 상황을 보고 요건 충족 여부와 효과를 판단하는데, 이때 재량을 행사할 수 있다. 민법에서는 손해 배상 예정액이 부당하게 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있다는 규정이 그런 예다. 행정 법령에서도 같은 개념이 쓰인다. 행정청이 판단할 여지가 있으면 행위는 재량 행위가 되고, 요건이 충족되면 효과가 정해져 있는 경우에는 기속 행위가 된다. 불확정 개념이 쓰인 법에 근거한 행정 작용은 대개 재량 행위에 해당한다.

위약금, 손해 배상 예정, 위약벌은 혼동하기 쉽다. 위약금이 손해 배상 예정인지 여부가 명확하지 않으면 손해 배상 예정으로 다룬다. 손해 배상 예정액은 채권자가 손해액을 증명하지 않아도 청구할 수 있고, 부당히 과다하면 법원이 감액할 수 있다.

손해 배상 예정 = 감액 가능 손해 배상 예정액은 채권자가 손해액을 증명하지 않아도 청구할 수 있다.

다만 실제 손해가 예정액보다 크다고 증명되더라도 예정액을 넘어 받을 수는 없다. 위약벌은 채무 불이행에 대한 제재의 성격이 강해 감액할 수 없고, 손해 배상과 별도로 청구할 수 있다. 같은 금액 조건이라도 성격에 따라 결과가 달라지므로 조건을 보기 전에 성격부터 가려야 한다.