商行為の総則と商人

商行為の総則は、どの行為が商法上の「商行為」となり、どの者が商人として商法の規律を受けるかを定める部分である。商法は商行為を中心に規律を組み立てており、第501条から第503条までが商行為の種類と成立要件を定め、第15条と第17条が商人の商号と営業の譲渡に関する規律を定めている。商行為の概念を正しく理解することが、商法全体の適用範囲を判断する出発点になる。

商行為の三つの類型

商法は、商行為を三つの類型に分けて定めている。第501条は、行為の性質そのものから商行為となる「絶対的商行為」を定める。第502条は、「営業としてするとき」に商行為となる「営業的商行為」を定める。第503条は、商人がその営業のためにする行為を商行為とする「附属的商行為」を定める。三つの区別は、行為者が商人であるか、行為が営業としてされたか、行為が営業のためにされたかによって分かれるため、どの要件が問題になっているかを正確に見分けなければならない。

絶対的商行為（第501条）

第501条は、行為をする者が商人であるか否かを問わず商行為とする四つの行為を掲げる。第1号は、「利益を得て譲渡する意思をもってする動産、不動産若しくは有価証券の有償取得又はその取得したものの譲渡を目的とする行為」を掲げる。この号は、利益を得て譲渡する意思をもって取得する行為と、その取得したものを譲渡する行為の両方を対象とする。 第2号は、他人から取得する動産又は有価証券の供給契約及びその履行のためにする有償取得を目的とする行為を掲げ、第3号は取引所においてする取引を、第4号は手形その他の商業証券に関する行為を掲げる。第501条の行為は、営業としてすることが要件とされていない点で、後述の第502条の行為と異なる。

営業的商行為（第502条）と運送

第502条は、「次に掲げる行為は、営業としてするときは、商行為とする。」と定め、十三の行為を列挙する。列挙された行為には、第4号の「運送に関する行為」、第8号の「両替その他の銀行取引」、第9号の「保険」などが含まれる。 同条には、「ただし、専ら賃金を得る目的で物を製造し、又は労務に従事する者の行為は、この限りでない。」という但書がある。したがって、賃金を得る目的で物を製造し、又は労務に従事する者の行為は、列挙された行為に当たる場合でも商行為とはならない。

運送が営業的商行為とされていることとの関係で、物品運送には商法第577条の特則がある。第577条第1項は、「貨幣、有価証券その他の高価品については、荷送人が運送を委託するに当たりその種類及び価額を通知した場合を除き、運送人は、その滅失、損傷又は延着について損害賠償の責任を負わない。」と定める。 同条第2項は、運送人が運送品の高価品であることを契約締結の当時に知っていた場合と、運送人の故意又は重大な過失によって高価品の滅失等が生じた場合について、この規定を適用しないと定める。高価品の特則は運送編の規律であり、総則の商行為の概念そのものとは区別しなければならない。