pulpul 日本の試験

司法試験 過去問題

司法試験 2026年 論文式 問題

司法試験 2026年 論文式の問題文4問です。図・表・別冊資料と正解は掲載していませんので、出典の公表資料またはアプリでご確認ください。

アプリで解いて解説を読む

問jp-shiho-2026-論文式-公法系科目

論文式試験問題集［公法系科目第１問］ ［公法系科目］ 〔第１問〕（配点：１００） Ａ市立中央公園（以下「本件公園」という。）は、市民の休息、観賞、散歩、遊戯、運動等 の利用のため、Ａ市が都市公園法に基づいて設置した６０メートル四方の広さの市立公園であ る。Ａ市内に同規模の市立公園はほかに５つあるが、いずれも郊外に位置し、市の中心部にあ るのは本件公園のみである。本件公園は繁華街の近くにあり、公園南側に隣接する中央大通り の歩道は、平日・休日の昼夜を問わず多くの人々が通行する。中央大通りを挟んだ反対側の地 区（１０年前に廃止された県立女子短大の跡地）では再開発が行われ、数棟の超高層住宅と大 型商業施設が建設されたため、本件公園一帯のにぎわいは増している。本件公園は、一般市民 が随時、無料で利用できる公園であるが、その一部又は全部を独占して使用する場合には、Ａ 市立公園管理条例（以下「本件条例」という。後掲【資料】を参照。）第５条第1 項の定める 市長の許可を得る必要がある。同項所定の許可を得て、在留外国人との共生を進める国際交流 団体の活動紹介を内容とする行事のほか、原水爆禁止を訴える趣旨の集会が開催されたことが ある。 ５年ほど前から、夜間に本件公園内で暴走族が集会を行ったり、未成年者が集まり飲酒をし て騒ぐなどの行為が繰り返され、治安上の懸念を理由として夜間における公園の閉鎖を求める 多くの陳情があったため、Ａ市議会は本件条例を改正して、本件公園については夜間（午後７ 時から翌日午前７時まで）の利用を禁止した（本件条例第８条第１項）。条例改正を受けてＡ 市は、本件公園を囲む鉄製の柵（高さ１．５メートル）を設置し、夜間、その出入口を施錠し ている。ただし、本件条例第８条第2 項の許可を得れば、夜間でも本件公園の独占使用をする ことは可能であり、市内の愛好者団体による星座鑑賞会や商店街主催の盆踊り等の行事が度々 夜間に本件公園で開催されている。 ところで、近年、世界各地の大都市において住宅費高騰が深刻な社会問題になっており、そ の原因は都市中心部の再開発によって低廉物件の減少等をもたらした地方政府の失政にあると して、都市中心部の公園や広場で人々が寝袋や段ボールで一夜を過ごす抗議活動が世界各地で 行われるようになった。この抗議活動への支持を広げるため、貧困問題に取り組んできた国際 ＮＧＯが、世界各地の市民に対して、それぞれの現地時間で２０２＊年７月１日午後8 時から 同月2 日午前6 時までの間に各都市の中心部でこの抗議活動を行うプロジェクト（以下「本件 プロジェクト」という。）を計画し、これへの参加を呼び掛けた。この呼び掛けに対して、世 界各地の１００以上の都市の市民が直ちに参加を表明した。世界各地の都市での抗議活動がリ レーのように継続することになる本件プロジェクトは、世界中で注目されており、日本でも 度々報道されていた。Ａ市においても、県立女子短大の跡地利用をめぐっては、市民の間で意 見が対立し、その場所で進められた再開発についても現在まで賛否が分かれているところ、再 開発の結果としてＡ市の中心部でも住宅費は高騰しており、市民の間からもそれを問題視する 意見が出始めていた。 Ａ市内で各種の市民運動に取り組んできた「市民自治を進める会」（以下「Ｘ」という。） は本件プロジェクトへの参加を決定し、その実施場所については、Ａ市中心部にあって再開発 地区と近接し、夜間でも周辺の通行人が多い本件公園が最も適当であると考えて、本件公園に おいて寝袋や段ボールで一夜を過ごす抗議活動（以下「本件活動」という。）を行うことにし た。そこで、同年５月１０日、Ｘは、同年７月１日午後８時から同月２日午前６時までの本件 公園の独占使用許可を求めて申請を行った（以下「本件申請」という。）。 Ｘの運営方針は、大学教授（代表）、弁護士（事務局長）、牧師、僧侶、医師及び市民運動 家Ｂの６人で構成される幹部会で決定しており、本件申請に関わる事務全般を事務局長が担当 した。本件活動に参加するのはＸの幹部６人とその他の会員のみである（全員で２０名程 度）。本件活動中、Ｘとしては会員外の一般市民が公園内に立ち入るのは認めないが、数名の 報道関係者が取材のために公園内に立ち入る予定である。本件申請の際、取材を受けたＸの事 務局長は、「Ａ市の住宅費高騰問題の深刻さを訴えるため、Ａ市の中心部に所在する本件公園 内で一夜を過ごすことにした。本件活動は公園南側の中央大通りから容易に見える場所で行 う。本件プロジェクトへの連帯を訴えるパネル等を設置してライトで照らす予定である。」と 語り、その発言は翌朝の新聞やニュースで報道された。また、Ｂは、本件申請以降、ＳＮＳで 本件活動に関する情報を度々発信している。 ところで、Ｂは、長年、Ａ市を拠点として外国人との共生を進める運動に関わってきたが、 全国各地から外国人排斥を訴える様々な団体がＡ市に集結して集会やデモ行進を行うようにな ったため、そのような集会等に対してカウンターデモを行う団体Ｃを組織して、その代表にな った。Ｘの幹部のうちＣの活動に関わっているのはＢのみである。同年３月１日、外国人排斥 デモの参加者とＢらのカウンターデモの参加者との間で小競り合いが生じ、双方の参加者がお 互いに暴力を振るう事態となり、２０人の逮捕者が出た。なお、Ｂも逮捕されたが不起訴とな った。Ａ市内ではその後も、外国人排斥を訴える諸団体とＣとの間で小競り合いが何回か繰り 返され、警察官が出動して制圧する事態も起きている。 Ａ市の総務部長である甲は、本件活動により管理に支障があると認められること（本件条例 第５条第３項第５号）、また、夜間の独占使用を認めるべき特別な理由がないこと（本件条例 第８条）から、いずれの根拠においても、本件申請を不許可にできると考えている。ただし、 念のため憲法上の問題点について、任期付公務員（法曹資格者）の乙に相談した。甲と乙の間 でのやり取りは以下のとおりであった。 甲：本件公園は、都市公園法に基づいてＡ市が設置した市立公園ですので（本件条例第２条第 １号）、地方公共団体が設置した「公の施設」（地方自治法第２４４条）に該当します。本 件公園の設置目的は、近隣住民を中心とする一般市民の自由な随時利用にありますが、本件 条例第５条所定の市長の許可を得れば、公園の一部又は全部を独占して使用することも可能 です。なお、２０２＊年７月１日から同月２日にかけての夜間の独占使用の申請をしている のはＸのみで、他団体による申請はありません。 乙：承知しました。Ａ市としては、Ｘによる本件申請を不許可にしたいとのことですが、その 根拠と理由を教えてください。 甲：第一に、管理上の支障を根拠として本件申請を不許可にできると考えます。Ｘの幹部の一 人であるＢは、過去に政治的に対立する諸団体の関係者との間で暴力事件を起こしており、 逮捕されたこともある人物です。Ｂが幹部の一人であるＸによる本件活動のための本件公園 の独占使用を認めると、対立する諸団体の関係者との間で暴力沙汰になる危険性がありま す。Ｂは本件活動についてＳＮＳで度々発信しているので、その可能性は否定できません。 また、夜間に行われる長時間の抗議活動なので、管理上の支障の発生を防ぐのに必要な人数 の警察官を配備するのも容易ではありません。 乙：なるほど。ただし、管理上の支障を根拠として不許可処分をする場合、関連する判例とそ れに対する学説の評価を確認する必要がありますね。 甲：第二に、Ａ市としては、夜間の利用禁止を根拠にして不許可にできるとも考えておりま す。 乙：本件公園は夜間、一般市民の利用が禁止されているとのことですが、本件条例第８条によ れば、市長の許可があれば夜間の独占使用も可能とのことですし、過去にも許可した例があ るようですね。 甲：はい。星座鑑賞会や盆踊りなど「夜間の独占使用を認めるべき特別な理由」（本件条例第 ８条第２項）があれば、許可をしてきました。例年１０～２０件は許可しております。ただ し、住宅費高騰問題に関する抗議活動は、本件公園の夜間の独占使用によらずとも、昼間の 公園でも行えますし、夜間ならば市立公民館でも行えるので、本件申請については、「夜間 の独占使用を認めるべき特別な理由」を認めることはできません。 乙：Ｘとしては、特定の日時に世界規模で実施が計画されている本件プロジェクトに呼応する ためには、本件公園で夜間に本件活動をするのが最適であると考えていることにも留意すべ きでしょう。Ｘに対して特別に夜間の独占使用を認めるべき憲法上の理由があるか否かの検 討が必要になりますね。 甲：「夜間の独占使用を認めるべき特別な理由」に関わるもう一つの問題として、夜間の利用 は禁止が原則ですので、特定の政治的主張を行うための夜間の独占使用を認めたら、Ａ市の 政治的中立性に対する市民の信頼が損なわれる危険性があります。 乙：なるほど。Ｘの夜間の独占使用を認めると、Ａ市の政治的中立性が損なわれるのではない かという点についても、憲法の観点から検討する必要がありそうです。そこでお尋ねします が、過去の夜間の独占使用に関して、政治的中立性を理由として抗議等があったケースはあ るのでしょうか。 甲：はい。市内の経営者・商店主が組織する「新幹線延長を求める市民の会」から、本件公園 で午後７時から午後９時まで無料ビアガーデンを開いて、帰宅途中の市民に新幹線延長の必 要性をアピールしたいとの申請があったので、市長が夜間の独占使用を許可したところ、市 議会で延長反対派の議員が政治的中立性の観点から問題ではないかと質問しました。市長は 「新幹線延長は市長選の際の私の公約であり、Ａ市の基本政策の一つであるから、その御批 判は当たらない。」と答弁しました。 乙：最後に確認しますが、本件申請を許可したら、夜間に騒音が出て近隣住民が迷惑するとは 考えていないということですね。 甲：世界各地の抗議活動の様子やＸの申請内容から判断して、本件活動自体から騒音の問題が 生じるとは考えていません。また、許可の際、例えば午後９時以降の静穏確保の厳守を求め る条件を付すことも可能です（本件条例第８条第２項）。ちなみにＸの事務局長は、「その ような条件を付した許可で結構です。」と答えています。 乙：承知しました。それでは、憲法上の論点を精査した上で、改めて私見を申し上げます。 〔設問〕 あなたが検討を依頼された乙であるとして、本件申請について、市長が、①本件条例第５条 第３項第５号に規定する管理上の支障があることを根拠として不許可処分をすることが憲法上 許されるか、②本件条例第８条第２項に規定する特別な理由がないことを根拠として不許可処 分をすることが憲法上許されるか、それぞれについて論じなさい。なお、その際には、参考と すべき判例や自己の見解と異なる立場に言及すること。規定の文言の明確性については、論じ る必要はない。 【資料】Ａ市立公園管理条例（抜粋） 第１条 この条例は、市立公園の設置、管理等について必要な事項を定め、市立公園の健全な発 展と利用の適正化を図り、もって市民福祉の増進に寄与することを目的とする。 第２条 この条例において、次の各号に掲げる用語の意義は、それぞれ当該各号に定めるところ による。 一 市立公園 都市公園法第２条第１項に規定する都市公園でＡ市が設置するもの及び同項に 規定する都市公園以外の公園又は緑地でＡ市が設置するものをいう。 二～四 （略） 五 独占使用 市立公園の一部又は全部を独占して使用することをいう。 第５条 独占使用をしようとする者は、市長の許可を得なければならない。 ２ 前項の許可を受けようとする者は、次に掲げる事項を記載した申請書を市長に提出しなけれ ばならない。 一 申請者の住所、氏名及び職業 二 （略） ３ 次の各号に該当する場合、市長は第１項の許可をすることができない。 一 公衆による市立公園の利用を害すると認められる場合。 二～四 （略） 五 その他市立公園の管理に支障があると認められる場合。 第８条 市立公園のうちＡ市立中央公園については、夜間（午後７時から翌日午前７時まで）の 利用は認めない。 ２ 前項の規定にかかわらず、市長は、夜間の独占使用を認めるべき特別な理由があるときは、 第５条第３項各号に該当する場合を除き、夜間の独占使用を許可することができる。この場合 において、市長は、必要な条件を付することができる。 ３ 前項の許可を受けようとする者は、第５条第２項の定める申請書を市長に提出しなければな らない。 論文式試験問題集［公法系科目第２問］ ［公法系科目］ 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕、〔設問２〕、〔設問３〕の配点割合は、２０：３０：５ ０〕） Ａは、令和８年１月６日の時点で７５歳であり、同日まで子のＢとＣ市内で同居していた。当 時Ａは、判断能力には問題がないものの、両腕の機能に障害があり、要介護状態区分につき要介 護３の認定を受け、Ｂの手助けの下で介護サービス契約を締結し、介護保険法に基づく居宅サー ビスを利用していた。Ｂは、約１０年間にわたってＡを介護していた。 令和７年１１月２０日、Ａは、意識障害の症状が出たため、Ｄ病院に緊急搬送された。Ｄ病院 において、Ａに低ナトリウム血症（血液中のナトリウム濃度（血中ナトリウム値）が低下し、重 症の場合には意識障害が生じ得る状態）が認められたため、ＡはそのままＤ病院に入院した。入 院後、Ａの血中ナトリウム値は、点滴によって正常値に戻った。同年１２月１０日、Ｄ病院の担 当医は、Ａ及びＢに対して、Ａには尿に塩分が出やすい症状があるものの、普通の食事を摂取し ていれば問題はなく、Ａの低ナトリウム血症は自宅での食事が原因と思われる旨説明した。その 際、Ｂは、Ａの健康のために塩分控え目のものを十分食べさせていると発言した。これに対して、 上記担当医は、塩分を控えすぎた食事では低ナトリウム血症が生じやすいこと、低栄養の予防が 必要であることについて改めて説明した。同月１２日、ＡはＤ病院を退院して自宅に戻り、同月 １５日以降、介護保険法に基づく居宅サービスが再開された。 令和７年１２月２５日、Ａを担当する介護支援専門員（ケアマネージャー）がＡの自宅を訪問 し、Ａの様子を確認した。その際、Ａは、入院前と変わらず塩分が少ない食事で、時々めまいが すると話していたため、介護支援専門員は、Ｃ市高齢者緊急一時保護事業実施要綱（以下「本件 要綱」という。）に基づく緊急一時保護事業の利用をＡに勧めた。同日、Ａは、介護支援専門員 の手助けを得て、本件要綱に基づいて一時保護を申請したものの、Ｃ市福祉事務所長からは、同 申請に対する応答がなかった【時点①】。 令和８年１月５日、Ａは、往診を担当する医師（以下「往診医」という。）による血液検査を 受けた。翌日、往診医は、Ａの血液検査の結果をＢに説明し、Ａの血中ナトリウム値は昨年１１ 月の緊急搬送時よりは高くなっており、直ちに意識障害が生じる程度ではないものの、正常値よ りも低い値となっていること、この傾向が続けば意識障害が再発するおそれがあることを指摘し た。そこで、令和８年１月６日、ＢはＡをＤ病院に連れて行き、ＡはそのままＤ病院に入院した。 令和８年１月７日、Ｃ市に対して、Ａが養護者から十分な食事を与えられない虐待（ネグレク ト）を受けていると思われる旨、高齢者虐待の防止、高齢者の養護者に対する支援等に関する法 律（以下「高齢者虐待防止法」という。）第７条第１項の規定による通報がされた。同日、Ｃ市 福祉事務所の高齢者福祉担当職員は、往診医から前記令和８年１月５日に実施したＡの血液検査 の結果の報告を受けた。同担当職員は、Ａの自宅での療養が継続した場合には、血中ナトリウム 値が低下して意識障害が生じ、Ａの生命に重大な危険が発生するおそれがある旨の報告書をＣ市 福祉事務所長に提出した。 令和８年１月８日、Ｃ市福祉事務所長は、Ａに生命の危険が迫っているとの認識の下で、Ａが 居宅において常時の介護を受けることが困難であり、自ら介護老人福祉施設等と契約することも 困難であると判断して、老人福祉法第１１条第１項第２号に基づき、ＡをＤ病院から、Ｃ市の設 置する特別養護老人ホームＥ園に入所させる措置（以下「本件入所措置」という。）をした。同 日、Ｂは、本件入所措置が採られたことを知った【時点②】。 令和８年１月２３日、Ｃ市は、Ｂに対して、老人福祉法第２８条第１項の規定により、本件入 所措置に要する費用の一部として、月額５万１８００円を徴収することを内容とする負担金額決 定の通知書を送付した。 Ａは、Ｅ園への入所後に適切な食事の提供を受け、体調が回復した。令和８年３月１０日、Ｂ は、Ｃ市に対して、今後はＡに対して適切な居宅介護を実施し、血中ナトリウム値を維持するた めの栄養指導を受けると約束し、ＡをＥ園から退所させてほしいと求めた。翌日、Ｅ園の職員が Ａの意見を聞いたところ、Ａは、帰宅すべきか迷っている旨の発言をした。Ｃ市は、同月１３日、 Ｂに対して、Ａが自宅において適切な介護を受けられることが確実であるとはいえないとして、 Ｂの要求を拒否した。 令和８年６月１５日、Ｂは、Ｃ市に対して、居宅介護にこだわらず、Ａが介護老人福祉施設等 に入所することを希望する場合にはこれに協力するつもりであること、また、居宅介護を継続す る場合でも定期的にＡに血液検査を受けさせ、血中ナトリウム値が低下した場合には直ちに入院 又は入所させることを内容とする誓約書を提出し、ＡをＥ園から退所させてほしいと求めた。翌 日、Ｅ園の職員がＡの意見を聞いたところ、Ａは、帰宅してもよいと考えている旨の発言をした。 しかし、その際のＡの受け答えはしっかりしたものではなく、発言の内容には一貫性に欠けると ころがあった。そこで、Ｃ市は、Ａが低ナトリウム血症の状態になって以降、徐々にＡの認知面 における能力低下が見られ、要介護状態が重度になっている可能性があると考え、また、Ｂ以外 の者がＡと介護老人福祉施設等との契約を手助けできる状況にはなっていないことから、Ａが自 ら介護老人福祉施設等と契約することが困難であるという状況は変わっていないとして、ＡをＥ 園から退所させなかった。 令和８年７月６日、Ｂは、本件入所措置が採られたこと及び本件入所措置が解除されないこと によって被った負担金相当額の財産的損害の賠償を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を 提起した【時点③】。 Ｃ市の隣の市のＦ市の法務担当職員Ｇは、Ｂが本件訴訟を提起したことを知り、Ｆ市でも同様 の問題が生じる可能性があると考え、弁護士Ｈの法律事務所を訪問した。以下に示された【法律 事務所の会議録】は、令和８年７月１５日に、本件についてＧ、Ｈ及び同法律事務所の若手弁護 士I が会議を行った際の記録である。これを踏まえて、弁護士I の立場に立って、設問に答えな さい。ただし、設問１及び設問２にそれぞれ記載した追加的な事実関係は、別個独立したもので ある。なお、関係法令の抜粋を【資料１ 関係法令】に、本件要綱の抜粋を【資料２ Ｃ市高齢 者緊急一時保護事業実施要綱（抜粋）】に掲げてあるので、適宜参照しなさい。 〔設問１〕 【時点①】以降、仮にＣ市福祉事務所長の不応答が続き、ＡがＣ市長に対して行政不服審査法 に基づく不作為についての審査請求をしたとすると、この審査請求は適法か。「行政庁の不作為」 （行政不服審査法第３条）の該当性に絞って検討しなさい。 〔設問２〕 【時点②】において、Ｂが本件入所措置の取消訴訟を提起した場合、Ｂに当該取消訴訟の原告 適格が認められるか、検討しなさい。 〔設問３〕 【時点②】において本件入所措置の要件が充足されていたか、及び、【時点③】において本件 入所措置の解除の要件が充足されているかについて、本件訴訟において、Ｂはどのような主張を し、Ｃ市はどのように反論することが考えられるか、検討しなさい。 【法律事務所の会議録】 職 員Ｇ：Ｃ市のような高齢者虐待をめぐる事案は、本市でも増え始めています。本件訴訟は高齢 者の養護者が原告で、Ｃ市を被告とする国家賠償請求訴訟ですが、他の紛争形態もあり得 るところなので、詳細な検討をお願いしたいと思います。高齢者虐待は、児童虐待の場合 と法制度が異なっており、どのように対応すべきか判断に迷うことがあります。児童虐待 の場合には、児童福祉法の規定に基づき、入所措置とは別に一時保護を行うことができま すが、高齢者虐待防止法はそのような仕組みにはなっていませんね。 弁護士Ｈ：そうですね。高齢者虐待防止法第９条第２項は、高齢者を一時的に保護するために、老 人福祉法第１１条等の、いわゆる福祉の措置を講じるように求めています。老人福祉法第 １１条等の福祉の措置が、行政上の不服申立てや取消訴訟の対象であることに、実務上の 争いはありません。具体的には、措置解除の規定の存在に着目して、措置決定には施設で サービスを受ける地位を設定する法的効果があると考えることが一般的だと思います。ま た、Ａには身体障害があり、要介護認定のうち最も軽度の要介護１から最も重度の要介護 ５までの中で要介護３の状態なので、老人福祉法第１１条第１項第２号の「身体上又は精 神上著しい障害があるために常時の介護を必要とし」という要件を満たしていると考えら れます。 弁護士Ｉ：Ａは、令和７年１２月２５日の時点（【時点①】）で、本件要綱に基づく緊急一時保護 を申請しているようです。この事業は、高齢者虐待があった場合に、一時的に高齢者と家 族を分離し、高齢者を特別養護老人ホーム等で保護するもので、多くの市町村では要綱を 制定して、一時的に特別養護老人ホーム等に入所できる枠を確保しています。ただ、要綱 は法令の委任に基づくものではなく、法的にいえば緊急一時保護も老人福祉法第１１条に 基づく入所措置の一つです。 職 員Ｇ：そうすると、Ａが申請を行ったとして、これにＣ市側が応答しなかったとしたら、不作 為についての審査請求、さらには不作為の違法確認訴訟や申請型の義務付け訴訟をＡが提 起することはできないことになるのでしょうか。 弁護士Ｈ：入所措置の老人福祉法上の根拠規定である同法第１１条が、申請の仕組みを設定してい ると解釈できるのかが問題となります。要綱の法的性格と、本件要綱にいう「申請」が法 令に基づく申請といえるかに注意して、検討してみてください。 弁護士Ｉ：分かりました。 職 員Ｇ：ところで、Ｂは本件入所措置が採られた令和８年１月８日（【時点②】）にこれを知っ たようですけれども、審査請求も取消訴訟の提起もしていません。Ｂは本件入所措置の取 消訴訟を提起することはできないのでしょうか。 弁護士I：Ｂは本件入所措置の相手方ではないので、その取消訴訟における原告適格を認めること ができるかは、慎重に検討する必要があると思います。この事例では、原告適格を認める のは、容易ではないと思われます。 弁護士Ｈ：そうですね。児童の親権を行う保護者による児童虐待の場合、児童福祉法は、原則とし て、児童の親権を行う保護者の意に反して同法第２７条第１項第３号の措置を採ることが できないとしており、同法第２８条第１項に該当するときであっても、当該措置を採るた めには家庭裁判所の承認を得ることを必要としています。それに対して、高齢者の場合に は、その子である養護者に、児童の場合の親権に相当するような、親の監護権があるわけ ではありません。したがって、高齢者の養護者であるＢが本件入所措置の法的効果による 権利の制限を受けると考えるのは難しいでしょうね。また、高齢者虐待防止法第１４条に は、養護者に対する支援の規定があるとはいえ、これだけで本件入所措置の取消訴訟に関 する養護者の原告適格を認めることは難しいのではないでしょうか。この点については、 児童虐待の場合との比較も含めてI 弁護士に検討してもらいましょう。 弁護士Ｉ：分かりました。 職 員Ｇ：そういう事情もあって、令和８年７月６日の時点（【時点③】）で、Ｂは、本件入所措 置を前提とした負担金額決定に基づいて支払った負担金相当額の財産的損害の賠償を求め る本件訴訟を提起したのでしょうね。Ｂは、そもそも本件入所措置の時点（【時点②】） において、措置の要件が満たされていなかったと考えているようです。措置の要件として は、「居宅においてこれを受けることが困難なもの」という要件（困難性要件）のほか、 「やむを得ない事由により介護保険法に規定する地域密着型介護老人福祉施設又は介護老 人福祉施設に入所することが著しく困難であると認めるとき」という要件（補充性要件） が問題になるのではないかと思います。 弁護士Ｈ：前者の困難性要件については、少なくとも居宅において高齢者虐待がある場合には、こ の要件が満たされるといえます。後者の補充性要件については、実務においては、自ら介 護老人福祉施設等と入所契約を締結することが困難である場合等を指すと考えられていま す。高齢者虐待の事例では、こちらの要件も同時に満たされると判断される場合もあるで しょう。ただし、高齢者虐待の事実やそのおそれがなかったとすると、この要件が満たさ れない可能性もあります。 職 員Ｇ：Ｂは、本件訴訟において、本件入所措置を解除しなかったことが違法であるという主張 もしています。本件入所措置を解除すべきかについてはどのように判断されるのでしょう か。 弁護士Ｈ：本件入所措置の時点（【時点②】）において、困難性要件及び補充性要件が満たされて いたとしても、その後の事情の変化により、これらの要件の一つが満たされなくなったと きには、本件入所措置を解除すべきかが問題になります。老人福祉法第１２条は、措置の 解除について規定していますけれども、これは解除の手続を定めたものにすぎません。入 所措置と措置解除のそれぞれの要件を特定し、本件入所措置時点の事実関係と現在までの 事実の変化を整理した上で、その法的評価を検討する必要がありますね。 弁護士Ｉ：分かりました。検討してみます。 職 員Ｇ：ありがとうございました。I 弁護士、どうぞよろしくお願いします。 【資料１ 関係法令】 ○ 老人福祉法（昭和３８年法律第１３３号）（抜粋） （目的） 第１条 この法律は、老人の福祉に関する原理を明らかにするとともに、老人に対し、その心身の 健康の保持及び生活の安定のために必要な措置を講じ、もつて老人の福祉を図ることを目的とす る。 （福祉の措置の実施者） 第５条の４ ６５歳以上の者（６５歳未満の者であつて特に必要があると認められるものを含む。 以下同じ。）又はその者を現に養護する者（以下「養護者」という。）に対する第１０条の４及 び第１１条の規定による福祉の措置は、その６５歳以上の者が居住地を有するときは、その居住 地の市町村が、居住地を有しないか、又はその居住地が明らかでないときは、その現在地の市町 村が行うものとする。（以下略） ２ 市町村は、この法律の施行に関し、次に掲げる業務を行わなければならない。 一 老人の福祉に関し、必要な実情の把握に努めること。 二 老人の福祉に関し、必要な情報の提供を行い、並びに相談に応じ、必要な調査及び指導を行 い、並びにこれらに付随する業務を行うこと。 （市町村の福祉事務所） 第５条の５ 市町村の設置する福祉事務所（社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）に定める福祉 に関する事務所をいう。以下同じ。）は、この法律の施行に関し、主として前条第２項各号に掲 げる業務を行うものとする。 （居宅における介護等） 第１０条の４ 市町村は、必要に応じて、次の措置を採ることができる。 一～六 （略） ２ （略） （老人ホームへの入所等） 第１１条 市町村は、必要に応じて、次の措置を採らなければならない。 一 （略） 二 ６５歳以上の者であつて、身体上又は精神上著しい障害があるために常時の介護を必要と し、かつ、居宅においてこれを受けることが困難なものが、やむを得ない事由により介護保 険法に規定する地域密着型介護老人福祉施設又は介護老人福祉施設に入所することが著しく 困難であると認めるときは、その者を当該市町村の設置する特別養護老人ホームに入所させ、 又は当該市町村以外の者の設置する特別養護老人ホームに入所を委託すること。 三 （略） ２ （略） （措置の解除に係る説明等） 第１２条 市町村長は、第１０条の４又は前条第１項の措置を解除しようとするときは、あらかじ め、当該措置に係る者に対し、当該措置の解除の理由について説明するとともに、その意見を聴 かなければならない。ただし、当該措置に係る者から当該措置の解除の申出があつた場合その他 厚生労働省令で定める場合においては、この限りでない。 （行政手続法の適用除外） 第１２条の２ 第１０条の４又は第１１条第１項の措置を解除する処分については、行政手続法 （平成５年法律第８８号）第３章（第１２条及び第１４条を除く。）の規定は、適用しない。 （特別養護老人ホーム） 第２０条の５ 特別養護老人ホームは、第１１条第１項第２号の措置に係る者又は介護保険法の規 定による地域密着型介護老人福祉施設入所者生活介護に係る地域密着型介護サービス費若しくは 介護福祉施設サービスに係る施設介護サービス費の支給に係る者その他の政令で定める者を入所 させ、養護することを目的とする施設とする。 （費用の徴収） 第２８条 第１０条の４第１項及び第１１条の規定による措置に要する費用については、これを支 弁した市町村の長は、当該措置に係る者又はその扶養義務者（民法（明治２９年法律第８９号） に定める扶養義務者をいう。以下同じ。）から、その負担能力に応じて、当該措置に要する費用 の全部又は一部を徴収することができる。 ２ （略） ○ 高齢者虐待の防止、高齢者の養護者に対する支援等に関する法律（平成１７年法律第１２４号） （抜粋） （目的） 第１条 この法律は、高齢者に対する虐待が深刻な状況にあり、高齢者の尊厳の保持にとって高齢 者に対する虐待を防止することが極めて重要であること等にかんがみ、高齢者虐待の防止等に関 する国等の責務、高齢者虐待を受けた高齢者に対する保護のための措置、養護者の負担の軽減を 図ること等の養護者に対する養護者による高齢者虐待の防止に資する支援（以下「養護者に対す る支援」という。）のための措置等を定めることにより、高齢者虐待の防止、養護者に対する支 援等に関する施策を促進し、もって高齢者の権利利益の擁護に資することを目的とする。 （定義等） 第２条 この法律において「高齢者」とは、６５歳以上の者をいう。 ２ この法律において「養護者」とは、高齢者を現に養護する者であって養介護施設従事者等（中 略）以外のものをいう。 ３ この法律において「高齢者虐待」とは、養護者による高齢者虐待及び養介護施設従事者等によ る高齢者虐待をいう。 ４ この法律において「養護者による高齢者虐待」とは、次のいずれかに該当する行為をいう。 一 養護者がその養護する高齢者について行う次に掲げる行為 イ 高齢者の身体に外傷が生じ、又は生じるおそれのある暴行を加えること。 ロ 高齢者を衰弱させるような著しい減食又は長時間の放置、養護者以外の同居人によるイ、 ハ又はニに掲げる行為と同様の行為の放置等養護を著しく怠ること。 ハ 高齢者に対する著しい暴言又は著しく拒絶的な対応その他の高齢者に著しい心理的外傷を 与える言動を行うこと。 ニ （略） 二 （略） ５、６ （略） （相談、指導及び助言） 第６条 市町村は、養護者による高齢者虐待の防止及び養護者による高齢者虐待を受けた高齢者の 保護のため、高齢者及び養護者に対して、相談、指導及び助言を行うものとする。 （養護者による高齢者虐待に係る通報等） 第７条 養護者による高齢者虐待を受けたと思われる高齢者を発見した者は、当該高齢者の生命又 は身体に重大な危険が生じている場合は、速やかに、これを市町村に通報しなければならない。 ２、３ （略） （通報等を受けた場合の措置） 第９条 （略） ２ 市町村又は市町村長は、第７条第１項若しくは第２項の規定による通報又は前項に規定する届 出があった場合には、当該通報又は届出に係る高齢者に対する養護者による高齢者虐待の防止及 び当該高齢者の保護が図られるよう、養護者による高齢者虐待により生命又は身体に重大な危険 が生じているおそれがあると認められる高齢者を一時的に保護するため迅速に老人福祉法第２０ 条の３に規定する老人短期入所施設等に入所させる等、適切に、同法第１０条の４第１項若しく は第１１条第１項の規定による措置を講じ、又は、適切に、同法第３２条の規定により審判の請 求をするものとする。 （居室の確保） 第１０条 市町村は、養護者による高齢者虐待を受けた高齢者について老人福祉法第１０条の４第 １項第３号又は第１１条第１項第１号若しくは第２号の規定による措置を採るために必要な居室 を確保するための措置を講ずるものとする。 （養護者の支援） 第１４条 市町村は、第６条に規定するもののほか、養護者の負担の軽減のため、養護者に対する 相談、指導及び助言その他必要な措置を講ずるものとする。 ２ 市町村は、前項の措置として、養護者の心身の状態に照らしその養護の負担の軽減を図るため 緊急の必要があると認める場合に高齢者が短期間養護を受けるために必要となる居室を確保する ための措置を講ずるものとする。 ○ 児童福祉法（昭和２２年法律第１６４号）（抜粋） 第２６条 児童相談所長は、第２５条第１項の規定による通告を受けた児童、第２５条の７第１項 第１号若しくは第２項第１号、前条第１号又は少年法（昭和２３年法律第１６８号）第６条の６ 第１項若しくは第１８条第１項の規定による送致を受けた児童及び相談に応じた児童、その保護 者又は妊産婦について、必要があると認めたときは、次の各号のいずれかの措置を採らなければ ならない。 一 次条の措置を要すると認める者は、これを都道府県知事に報告すること。 二～八 （略） ２ （略） 第２７条 都道府県は、前条第１項第１号の規定による報告又は少年法第１８条第２項の規定によ る送致のあつた児童につき、次の各号のいずれかの措置を採らなければならない。 一、二 （略） 三 児童を小規模住居型児童養育事業を行う者若しくは里親に委託し、又は乳児院、児童養護 施設、障害児入所施設、児童心理治療施設若しくは児童自立支援施設に入所させること。 四 （略） ２、３ （略） ４ 第１項第３号又は第２項の措置は、児童に親権を行う者（中略）又は未成年後見人があるとき は、（中略）その親権を行う者又は未成年後見人の意に反して、これを採ることができない。 ５、６ （略） 第２８条 保護者が、その児童を虐待し、著しくその監護を怠り、その他保護者に監護させること が著しく当該児童の福祉を害する場合において、第２７条第１項第３号の措置を採ることが児童 の親権を行う者又は未成年後見人の意に反するときは、都道府県は、次の各号の措置を採ること ができる。 一 保護者が親権を行う者又は未成年後見人であるときは、家庭裁判所の承認を得て、第２７ 条第１項第３号の措置を採ること。 二 （略） ２～８ （略） 【資料２ Ｃ市高齢者緊急一時保護事業実施要綱（抜粋）】 （目的） 第１条 この要綱は、高齢者を介護している家族の疾病、事故等特別な事情により、在宅で日常生 活を送ることが困難となった高齢者又は家族等からの虐待により保護を要する高齢者を特別養護 老人ホーム等で緊急的に一時保護することにより、高齢者及びその家族の福祉の向上を図ること を目的とする。 （保護の申請） 第８条 対象者又は対象者の家族等（以下「申請者」という。）が保護を申請する場合は、高齢者 緊急一時保護事業申請書（以下「申請書」という。）に次の書類を添付し、市長に提出するもの とする。 ⑴ 高齢者緊急一時保護事由書 ⑵～⑻ （略） （保護の要否等） 第９条 市長は、保護の申請があったときは、その内容について審査し、保護する必要があると認 めた場合は、施設の長と受入れの協議を行った上で保護の決定を行い、高齢者緊急一時保護決定 通知書により申請者に通知するものとする。 （緊急時の取扱い） 第１０条 市長は、この事業の利用について緊急を要すると認めるときは、第８条の規定による申 請手続を省略して、この事業の実施をすることができる。（以下略）

問jp-shiho-2026-論文式-刑事系科目

論文式試験問題集［刑事系科目第１問］ ［刑事系科目］ 〔第１問〕（配点：１００） 【事例１】及び【事例２】を読んで、〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事例１】 １ 甲（５０歳）、乙（５０歳）及びＡ（４９歳）は、Ｂ社の同僚であったところ、某年１２月 ２０日午後４時頃、忘年会をするため、甲方に集まった。その際、Ａは、自らが所有する自動 車（以下「Ａ車」という。）を運転して甲方のあるアパートまで行き、同アパートの来客用駐 車場にＡ車を駐車した。 甲方の間取りは洋室と台所の１Ｋであったところ、甲、乙及びＡは、同日午後４時２０分頃 から、甲方の洋室で一緒に焼酎を飲み始めた。 甲は、普段から酒癖が悪く、焼酎を３合以上飲むと他人を死亡させかねない程度の暴力を振 るうことが度々あり、甲自身、そのことを認識していた。しかし、甲は、この日は体調が優れ なかったため、それほど大量の酒を飲むつもりはなく、暴れるほど酩酊することはないだろう と思いながら焼酎を飲み続けた。 甲及び乙は、かねてよりＢ社の顧客を引き抜いて一緒に独立しようと主張していたＡを腹立 たしく思っていたところ、酒に酔ったＡが、またもやＢ社からの独立の話をし始めたため、Ａ と口論になった。Ｂ社の社長に対して深い恩義を感じていた甲及び乙は、Ａに激しい怒りを覚 えながら、更に飲酒を続けた。 ２ 甲及び乙は、Ａが執拗にＢ社からの独立を主張したため、長年の恩を仇で返すようなことを 主張するＡに殺意を覚え、場合によってはＡが死んでしまっても構わないと考え、お互いに暗 黙のうちに意思を通じ、共謀の上、同日午後７時頃、洋室において、それぞれ手拳でＡの頭部 を殴打したが、なおもＢ社からの独立を主張するＡに対し、同日午後１０時頃までの間、それ ぞれ焼酎を飲んで酩酊の度を強めながら、断続的に、それぞれ腹立ち紛れに手拳でＡの頭部を 殴打し、背部を足蹴りする暴行を加えた（以下、同日午後７時頃から同日午後１０時頃までの 間の甲及び乙のＡに対する暴行を、「①行為」という。）。なお、甲の飲酒量は、①行為の開 始時点で３合に達しており、甲自身もそのことを認識していた。Ａは、①行為により、頭部及 び背部打撲による皮下出血の傷害を負ったが、これらの傷害は致命傷になり得ないものであっ た。 ３ Ａは、甲及び乙の暴行から逃れようと考え、同日午後１０時頃、洋室と玄関の間にある台所 直結のトイレ内に逃げ込み、内側から鍵を掛けた。甲及び乙は、それぞれトイレのドアを叩き ながら、Ａに対し、「出て来い、裏切り者。ぶっ殺してやる。」などと怒鳴り付けたが、Ａが トイレ内から出て来なかったため、一旦洋室に戻った。 怒りが収まらない甲は、乙に対し、「Ａがトイレから出て来たら、Ａを取り押さえてくれ。 俺がボコボコに殴り付けて、二度となめた口がきけないようにしてやる。場合によっては死ん でも構わねえ。」と言い、それを聞いた乙は、甲と同様、Ａに対して激しい怒りを感じていた ため、甲に対し、「分かった。任せておけ。あんなやつ、死んでしまっても構わない。」と言 ってこれに応じた。 その後、甲及び乙は、更に焼酎を飲みながら、Ａがトイレから出て来るのを待っていたが、 しばらく経ってもＡが出て来なかったため、同日午後１０時３０分頃から、いずれも洋室で居 眠りを始めた。 ４ Ａは、怒鳴り声が止み、室内が静かになったことから、隙を見て甲方から逃げ出そうと考え、 同日午後１１時頃、トイレから出て玄関に向かおうとしたが、その途中の台所で足がもつれ、 うつ伏せに倒れた。 甲は、その物音で目を覚ますと、Ａを捕えようと思い、立ち上がって台所に向かったが、台 所に立ち入ろうとした際、洋室と台所の間にある敷居につまずき、台所に設置された冷蔵庫の 扉に頭を強打した。甲は、頭を強打したことで一層激怒・興奮して、同日午後１１時頃から同 日午後１１時１０分頃までの間、台所において、Ａに対し、確定的な殺意をもって、Ａの頭部 や背部を思い切り足で踏み付け、台所にあった重さ約１キログラムの鉄製フライパンでＡの頭 部を１０数回にわたり激しく殴打する暴行を加えた（以下、同日午後１１時頃から同日午後１ １時１０分頃までの間の甲のＡに対する暴行を、「②行為」という。）。甲がＡに対して②行 為に及ぼうとした際、乙も物音で目を覚まし、立ち上がって台所に行くと、事前の打合せどお り、その場に倒れているＡの両足を両手で押さえ付け、甲が②行為に及んでいる間、Ａが逃げ られないようにしていた。甲は、②行為に及んでいる最中に、事前の打合せどおり、乙がＡの 両足を両手で押さえ付けていることに気付き、そのまま②行為を継続した。Ａは、②行為によ り、頭部及び背部打撲による皮下出血並びに肋骨骨折による胸腔内出血の傷害を負ったほか、 脳挫傷の傷害を負い、意識を失ったものの、この時点ではまだ生きていた。また、Ａが②行為 により負った脳挫傷は、そのまま放置すれば死に至る程度のものであった。 なお、甲は、①行為に及んでいる時期には完全責任能力を有していたが、その後、②行為を 開始した時点で飲酒の影響により心神耗弱状態に至った。他方、乙は、終始、完全責任能力を 有していた。 ５ 乙は、Ａが意識を失って動かなくなった様子を見て、Ａが死んだものと思い、Ａ車ごとＡの 死体を燃やして証拠を隠滅しようと考え、甲に対し、「Ａ、死んじまったな。Ａ車でＡの死体 を港まで運んで、そこでＡが焼身自殺したことに見せかけて、Ａ車ごとＡの死体を燃やしてし まおう。」と持ち掛けたところ、甲は「分かった。そうしよう。」と言ってこれに応じた。そ の時点においても、甲は心神耗弱状態であったが、乙は完全責任能力を有していた。 その後、甲及び乙は、Ａを港に運ぶまでの間にその様子を誰かに見られないようにするため、 Ａを甲所有のスーツケース内に押し込んだ上、同スーツケースごと甲方から運び出し、Ａ車の 後部座席に積み込んだ。また、乙は、Ａ車ごとＡを燃やす際に使用するため、甲方にあった灯 油の入ったポリタンクを持ち出し、Ａ車のトランクに積み込んだ。 乙は、甲がかなり酔っている様子だったため、自分がＡ車を運転することとし、甲をＡ車の 助手席に乗せ、同日午後１１時２０分頃、Ａ車を運転し、甲方から約５０キロメートル離れた 港まで向かった（以下、Ａを前記スーツケース内に押し込み、それをＡ車に積み込んだ上、Ａ 車を運転して走行した行為を「③行為」という。）。前記港までの道中、甲は、酩酊のためＡ 車内で寝ていた。 Ａは、前記スーツケースごとＡ車に積み込まれた時点では生きていたが、同スーツケースの 密閉性が高かったため、前記港に向かう途中の同日午後１１時３０分頃、同スーツケース内で 窒息死した。③行為の際、甲及び乙は、いずれもＡが生きていることに気が付くことはなかっ た。 〔設問１〕 【事例１】における甲及び乙の罪責について論じなさい（刑法第１０４条の罪、同 法第１９０条の罪及び特別法違反の点は除く。）。なお、論述に際しては、以下の点について も言及すること。 ・ ①行為と②行為の関係をどのように把握するか ・ 「行為と責任の同時存在の原則」の意義とその根拠 【事例２】（【事例１】の事実に続いて、以下の事実があったものとする。） ６ 乙は、同月２１日午前１時頃、前記港の人がいない駐車場に到着したため、Ａ車を駐車した 上、寝ている甲を起こし、Ａ車運転席から降りた。甲は、乙に起こされた後、Ａ車助手席から 降りたが、その時点では酔いが覚めていたため、完全責任能力を有する状態になっていた。 甲及び乙は、Ａ車の後部座席に回り、前記スーツケースの中からＡの死体を出した上、Ａ車 の後部座席にＡの死体を横たえた。 ７ 乙は、Ａ車のトランク内から前記ポリタンクを取り出し、同ポリタンク内の灯油約２リット ルをＡ車の運転席及び助手席に撒いた。その後、甲は、持っていたハンカチにライターで点火 し、火の点いた同ハンカチを、灯油が撒かれたＡ車運転席に向けて放り投げて放火した。 前記ハンカチの火は、Ａ車運転席シートに燃え移った後、更に助手席シートや後部座席シー トにも燃え移り、Ａ車の運転席や助手席、後部座席、Ａの死体を焼損するとともに、火炎は車 外にも及び、Ａ車の屋根上から高さ約２メートル、幅約５０センチメートルに達した（以下 「本件火災」という。）。 ８ 燃えているＡ車の近くには、Ａ車から西側へ約３メートルの位置にＣ所有の無人の自動車 （以下「Ｃ車」という。）が駐車されていたほか、Ａ車から東側へ約２メートルの位置にはゴ ミ集積場が設けられており、その当時、同ゴミ集積場には可燃性のゴミ約３００キログラムが、 高さ約１メートル、幅約４メートル、奥行約２メートルにわたって置かれていた。 Ａ車から最寄りの建造物までは、約２５メートルの距離があり、また、Ａ車及びＣ車以外に は、前記港の駐車場に車両は駐車されていなかったが、同駐車場は同港の漁業関係者が深夜帯 でも出入りする可能性があった。 本件火災により、Ａ車は全焼し、さらに、Ｃ車と前記ゴミ集積場に延焼の危険が及んだが、 周囲の建造物に延焼する危険は生じなかった。 なお、甲が前記放火行為に及んだ当時、甲は、場合によっては本件火災による火がＣ車や前 記ゴミ集積場にあるゴミに燃え移るかもしれないと思っていたが、乙は、その火がそれらに燃 え移るとは思っていなかった。また、甲及び乙には、いずれも前記港の駐車場に漁業関係者が 出入りする可能性があることの認識はなかった。 〔設問２〕 【事例２】における甲及び乙の罪責について論じなさい（刑法第１０４条の罪、同 法第１９０条の罪及び特別法違反の点は除く。）。 論文式試験問題集［刑事系科目第２問］ ［刑事系科目］ 〔第２問〕（配点：１００） 次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事 例】 １ Ｈ県警察Ｉ警察署司法警察員Ｐらは、Ｈ県Ｉ市内において、覚醒剤の密売が行われている との情報に接し、捜査を進めていた。Ｐは、令和８年２月３日、覚醒剤取締法違反（所持） で逮捕したＸから、「私が持っていたこの覚醒剤は、令和８年１月２０日夕方、Ｉ市内の路 上で、甲から０．３グラムを３万円で購入したものの残りだ。」との供述を得た。Ｐは、必 要な捜査を行い、同年２月１８日、同供述に係る覚醒剤密売（以下「本件譲渡し」という。） について、覚醒剤取締法違反（譲渡し）の事実で甲に対する逮捕状の発付を受けた。Ｐが甲 の前科を照会したところ、甲には、覚醒剤取締法違反（所持）の前科１犯（令和６年１０月 １日確定、懲役１年６月、３年間全部執行猶予）があった。 ２ Ｐらは、令和８年２月２０日午前７時頃、Ｉ市内の甲方に赴き、甲を前記逮捕状に基づき 逮捕した。その際、Ｐは、甲の左肘内側に真新しい注射痕様のものがあったこと、頬がこけ、 目を見開き、手足が小刻みに震えているなど、甲に覚醒剤常用者特有の様子が見られたこと などから、甲が覚醒剤を使用しているとの嫌疑を抱いた。 Ｐは、同日午前７時３０分頃、甲をＩ警察署へ引致し、甲から、本件譲渡しについての弁 解を録取したところ、甲は、「やっていない。何も知らない。覚醒剤とは縁を切っている。」 と供述した。Ｐは、同日午前８時頃、甲に対し、尿の任意提出を求めたところ、甲は、「今 は出ない。待ってくれ。」と答えた。Ｐは、その後も、同日午後０時頃までに、５回にわた り、甲に尿の任意提出を求めたが、甲は、「まだ出ない。」などと答え、尿の任意提出に応 じなかった。また、この間、Ｐは、甲に水を飲むよう勧めたが、甲はこれに応じず、提供さ れた昼食を食べた際も水を飲まなかった。 Ｐは、同日午後２時頃、甲に対し、再度尿の任意提出を求めたところ、甲は、「しつこい な。出ないんだから仕方がないだろう。」と答えた。また、Ｐは、この時も、甲に水を飲む よう勧めたが、甲はこれに応じなかった。そこで、Ｐは、令状を取得し、強制力を用いて甲 から尿を採取すること（以下「強制採尿」という。）もやむを得ないと考え、その準備を進 め、同日午後４時頃、①強制採尿を実施するための令状の発付を受けた。 Ｐは、同日午後４時３０分頃、Ｉ警察署において、甲に対し、前記令状を示し、採尿のた めにＩ病院への同行を求めたところ、甲は、「分かった。」と言ってこれに応じ、警察車両 に乗ってＩ病院まで移動した。Ｐは、同日午後５時以降、Ｉ病院において、約３０分間にわ たり、繰り返し、甲に対し、「令状は出ているが、自分で尿を出す気はないか。」などと言 って尿を自ら提出するよう求めたが、甲は、「出したくても出ない。」などと答えた。同日 午後５時３０分頃、Ｐが「では強制採尿するしかないな。」と言うと、甲は、「出ないと言 っているだけで、出さないとは一度も言っていない。待ってくれよ。ひどいじゃないか。」 と答えたが、尿を自ら提出することはなかった。 そこで、Ｐは、前記令状に基づき、甲に対する強制採尿を実施しようと考え、同病院のＹ 医師に採尿を開始するよう言った。Ｙ医師は、１０年間の泌尿器科勤務経験を有する泌尿器 科専門医であり、令和２年以降、Ｉ警察署からの依頼により、毎年５件程度の強制採尿の実 施経験を有していた。甲はＹ医師の指示に従ってベッドに横たわり、抵抗することはなかっ たが、Ｐら警察官８名は、Ｙ医師から、甲が痛みで暴れ、甲の尿道が傷つくこともあり得る ため、甲の手足を押さえるよう言われ、甲の両手両足を押さえた。そして、②Ｐは、前記令 状に基づき、Ｙ医師により甲の尿道にカテーテル（導尿管）を挿入させ、膀胱からカテーテ ルを経由して甲の尿を体外に排出させるなど、合理的かつ安全な方法で甲の尿を採取し、こ れを押収した。 ３ 甲は、令和８年２月２１日、本件譲渡しの事実でＨ地方検察庁検察官に送致され、同日、 勾留された。甲は、勾留延長後の同年３月４日、「令和８年１月２０日に、Ｉ市内の路上で、 覚醒剤０．３グラムをＸに３万円で譲り渡した。」と述べ、本件譲渡しの事実を認めるとと もに、同事実は、知人の乙と一緒に行ったことである旨供述した。しかし、乙との共謀の事 実については、甲供述のほかに証拠が発見されなかったことから、甲は、同年３月１２日、 処分保留で一旦釈放された。他方、前記のとおり採取した甲の尿から覚醒剤の成分が検出さ れていたため、甲は、同日、覚醒剤取締法違反（使用）（以下「本件使用」という。）の事 実で逮捕された。甲は、同月１３日、本件使用の事実でＨ地方検察庁検察官に送致され、同 日、勾留された。 ４ Ｐらは、甲に対する捜査と並行して、甲の供述を踏まえ、本件譲渡しへの乙の関与につい ても捜査を進めた。甲は、取調べにおいて、「令和７年１１月頃から乙と一緒に覚醒剤の密 売をしていた。私は、客から注文を受けて客に覚醒剤を渡す役割、乙は、客に売る覚醒剤と 客にサービスで渡す注射器を用意する役割だった。私は、客から覚醒剤の注文が入ると乙に 伝え、客に渡す日の昼頃に乙とＩ市内のＪ公園で会い、乙から覚醒剤等を受け取り、その後、 客と会って覚醒剤等を渡していた。代金は私がその場で客から受け取り、後日乙と分けてい た。常連と常連から直接紹介された人だけを客にすると決めていたので、乙が顧客リストの データを自宅のノートパソコンで作成し、記録媒体のマイクロＳＤカードに保存しているは ずである。令和８年１月２０日にＸに覚醒剤を売った際も、昼頃にＪ公園で乙と会って覚醒 剤と注射器を受け取り、夕方に私がＸと会って覚醒剤と注射器を譲り渡した。」と供述した。 ５ その後、Ｐらは、甲と共謀して本件譲渡しに及んだとの覚醒剤取締法違反（譲渡し）の事 実で、捜索すべき場所を乙が一人暮らしをしている自宅アパート居室、差し押さえるべき物 を覚醒剤、注射器、スマートフォン、ノートパソコン及びマイクロＳＤカード等とする捜索 差押許可状の発付を受け、同年３月７日午前７時頃、乙の自宅に赴いた。Ｐがその場にいた 乙に対して同許可状を呈示し、捜索を開始すると、乙は、Ｐらの面前で、居室内に置かれた ノートパソコンの側面に右手で触れて何かを指でつまむような動作をした後、その右手を口 元に持って行き、口を開けて何かを飲み込むような動作をした。Ｐは、乙に何を飲み込んだ のか尋ねたが、乙は何も答えなかった。 Ｐらは、引き続き、前記許可状に基づく乙の自宅の捜索を実施し、居室内にあった前記ノ ートパソコン１台及びスマートフォン１台を差し押さえた。また、Ｐらは、居室内に置かれ ていた乙の財布の中から、白色粉末が入ったビニール袋１袋を発見し、乙の承諾を得て同白 色粉末が覚醒剤であるか否かを試薬を用いて調べたところ、覚醒剤の陽性反応が出たため、 同日午前８時頃、乙を覚醒剤取締法違反（所持）（以下「本件所持」という。）の現行犯人 として逮捕した。 Ｐは、乙をＩ警察署に引致後、乙に弁解の機会を与えたところ、乙は「黙秘します。」と 述べ、一切質問には答えなかった。乙は、同月８日、本件所持の事実でＨ地方検察庁検察官 に送致されたが、検察官に対しても黙秘し、同日に勾留されて以降も、黙秘を続けた。 Ｐらは、前記ノートパソコンに保存されていたデータを確認したが、顧客リスト等の覚醒 剤密売に関するデータは何ら発見されなかった。Ｐは、甲の前記供述、捜索時の乙の行動及 び乙の居室からマイクロＳＤカードが発見されなかったことを踏まえると、顧客リストのデ ータが保存されているマイクロＳＤカードを乙が飲み込んだ可能性が高く、これを押収した いと考えた。そこで、Ｐは、まずマイクロＳＤカードが乙の体内にあるか否か及び同マイク ロＳＤカードが自然に排出されるか否かを確認する必要があると考え、Ｉ病院の消化器病専 門医であるＴ医師に相談したところ、これらを確認するためには、体内をＸ線を用いて断層 撮影するＣＴ検査により、その位置を確認する必要があるとの意見を得た。Ｐは、Ｔ医師の 意見を踏まえ、ＣＴ検査を実施することとし、同月１０日、③ＣＴ検査を実施するための令 状の発付を受けた。Ｐは、同令状に基づき、Ｉ病院において、Ｔ医師により、乙に対するＣ Ｔ検査を実施させたところ、乙の大腸内にマイクロＳＤカード様の異物が認められたため、 その状況を撮影した。Ｔ医師は、ＣＴ検査により撮影した画像を確認し、同異物は遅くとも 数日内には体外に自然排出されるとの意見を述べた。 その後の同月１１日、乙の体内からマイクロＳＤカードが排出されたため、Ｐがこれを押 収した。 ６ Ｐは、同月１２日、前記マイクロＳＤカードの解析を行ったところ、同マイクロＳＤカー ド内には、「顧客リスト２０２６」と題するファイルが存在した。しかし、同ファイルを開 くためにはパスワードの入力が必要であり、Ｐが乙にパスワードを尋ねても乙は何も答えず、 データの解析を試みるも、その内容を確認することはできなかった。 また、Ｐらは、差し押さえたスマートフォンの解析等を進めたところ、同スマートフォン は、契約名義が乙であることや通信状況等から乙が日常的に使用しているものと認められた。 そして、同月１３日、同スマートフォン内の動画データを見分したところ、３点の動画デー タが存在した。これらの動画データは、いずれも、乙方居室内において、同一と認められる 人物が乙の誕生日である１月２２日に乙を祝っている場面のもので、撮影日は、それぞれ、 令和６年１月２２日、令和７年１月２２日、令和８年１月２２日であった。このうち、令和 ８年１月２２日に撮影された動画データの内容は、【資料１】のとおりであった。Ｐは、こ れらの動画データを捜査用パソコンを用いて複製した上で、同複製動画データを記録媒体で あるＤＶＤ（以下「本件ＤＶＤ」という。）に保存した。 さらに、Ｐは、前記スマートフォン内の動画データのうち、令和８年１月２２日に撮影さ れたものに、注射器が映り込んでいる場面があったことから、その場面を捜査用パソコンを 用いて静止画として保存し、同静止画を出力した写真を添付した捜査報告書【資料２】を作 成した。同報告書の内容は、Ｐが、個別に包装された未開封の注射器１２本が乙方内の床上 に置かれている状況が写った写真を添付し、同写真の下に「この写真の注射器は、覚醒剤の 密売人が客に交付することが多い未使用の注射器である。」との説明文を記載したものであ った。 Ｐらは、前記スマートフォン内の動画データの撮影者についての捜査を進めたところ、撮 影者は、Ｗという女性で、Ｗは、令和５年７月頃にＩ市内の飲食店に勤務していた際に客と して訪れた乙と知り合い、同月頃から乙と交際していた人物と特定したが、Ｗは、令和８年 ２月に交通事故により死亡していた。Ｐは、甲に対し、Ｗについて知っていることを尋ねた ところ、甲は、「乙に交際相手がいることは知っているが、それ以上のことは何も知らな い。」と供述し、甲とＷは知人関係にはないと認められた。 検察官は、同年３月１７日、乙について、本件所持の事実で公判請求した。 Ｐは、同日、一連の捜査を踏まえ、甲と共謀して本件譲渡しに及んだという覚醒剤取締法 違反（譲渡し）の事実で乙を逮捕した。乙は、その後、Ｈ地方検察庁検察官に送致され、同 事実で勾留された。乙は、本件譲渡しについても一貫して黙秘した。 ７ 検察官は、その後、甲について、本件使用の事実で公判請求し、さらに、乙との共謀によ る本件譲渡しの事実で追起訴した。 また、検察官は、乙について、甲との共謀による本件譲渡しの事実で追起訴した。 甲及び乙の審理は、併合されず、別々に行われることとなった。 ８ 乙は、第１回公判期日における罪状認否において、「覚醒剤を持っていたことは間違いな い。譲渡しの事実については黙秘する。」旨述べた。乙の弁護人は、本件所持の事実につい ては争わないとした一方で、本件譲渡しの事実については争う旨述べた。 検察官は、同公判期日において、各公訴事実を立証するため、本件ＤＶＤ及び捜査報告書 【資料２】等を証拠として請求した。検察官は、本件ＤＶＤの立証趣旨を「乙が令和８年１ 月２０日昼頃にＪ公園で甲と会ったこと」、捜査報告書【資料２】の立証趣旨を「覚醒剤の 密売人が客に交付することの多い未使用の注射器１２本を乙が所持していたこと」としてい た。 乙の弁護人は、本件ＤＶＤ及び捜査報告書【資料２】のいずれについても不同意との証拠 意見を述べた。 〔設問１〕 １．下線部①の強制採尿を実施するための令状の種類について論じなさい。その上で、下線部 ①の令状の発付の要件が満たされていたか否か及び下線部②の行為が適法であったか否かに ついて、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。 ２．下線部③のＣＴ検査を実施するための令状の種類について論じなさい。 〔設問２〕 １．本件ＤＶＤ内の動画データのうち、【資料１】の下線部④の発言が記録されている部分の 証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。ただし、同動画データの内容が乙 方において差し押さえたスマートフォン内の動画データの内容と同一であることは証拠上認 定できるものとする。 ２．捜査報告書【資料２】の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論じなさい。 （参照条文） 覚醒剤取締法 第１９条 次に掲げる場合のほかは、何人も、覚醒剤を使用してはならない。 （以下略） 第４１条の２ 覚醒剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（略）は、１０年以下 の拘禁刑に処する。 （以下略） 第４１条の３ 次の各号のいずれかに該当する者は、１０年以下の拘禁刑に処する。 一 第１９条（使用の禁止）の規定に違反した者 （以下略） 【資料１】 ［本件ＤＶＤ内の動画データのうち、令和８年１月２２日に撮影されたものの内容］ （なお、以下の表は、本件ＤＶＤ内に保存されている動画データの内容を本設問用に記載したもの であり、以下の表がデータとして保存されているものではない。） 日時　音声　映像 （令和８年１月２２日） 午後７時１５分３０秒かＷ「乙、誕生日おめでとう。恒例の乙方居室内で、乙がテーブル ら午後７時１５分４５秒お祝い動画を撮ってます。」　の前に座り、テーブルの上に まで　乙「ありがとう。恥ずかしいから短はケーキが置かれている。同 めにな。」　ケーキには「誕生日おめでと Ｗ「誰に見せるものでもないからいう」と記載されたプレートが いでしょう。」　載せられている。 午後７時１５分４５秒かＷ「一昨日の２０日、ランチを一緒同上 ら午後７時１６分１５秒にしようと思ったけど、連絡つかな まで　かったの、残念だったな。」 乙「まだ根に持ってるのか。」 Ｗ「仕方ないのは分かってる。④私 が昨日あなたになぜ２０日に連絡つ かなかったか聞いたとき、あなたは 『２０日の昼頃は大事な仕事があっ て、J 公園に行って甲と会って た。』って言ってたものね。甲さん はあなたと一緒にいるところを一度 見かけたくらいで話したこともない けど、感じのいい人ではないと思 う。」 午後７時１６分１５秒か乙「うまいな、これ。」　乙がテーブルの上のケーキを ら午後７時１６分４０秒Ｗ「ケーキも毎年同じだけどね。」食べている。 まで 午後７時１６分４０秒か乙「まだ撮ってるのか、もうやめろ乙方居室の床が約１秒映り、 ら午後７時１６分５０秒よ。」　個別に包装された未開封の注 まで（同時刻で撮影終　Ｗ「分かった。撮影終わります。」射器１２本が床上に置かれて 了）　いる。 【資料２】 捜 査 報 告 書 令和８年３月１３日 Ｈ県警察Ｉ警察署 司法警察員 警視 Ｑ 殿 Ｈ県警察Ｉ警察署 司法警察員 警部補 Ｐ ㊞ 覚醒剤取締法違反 被疑者 乙 （本籍、住居、職業、生年月日省略） 被疑者乙に対する頭書被疑事件につき、本日、当職が令和８年３月７日に乙方において差し押さ えたスマートフォンを見分したところ、同スマートフォン本体のデータ保存領域内に存在する動画 データのうち、令和８年１月２２日に撮影されたものの中に、本件に関連すると思料する場面が存 在したことから、同場面を捜査用パソコンを用いて静止画として保存し、同静止画を出力した写真 １枚を添付して報告する。 個別に包装された未開封の注射器１２本が乙方内の床上に置かれて いる状況の写真 この写真の注射器は、覚醒剤の密売人が客に交付することが多い未使用の注射器である。

問jp-shiho-2026-論文式-民事系科目

論文式試験問題集［民事系科目第１問］ ［民事系科目］ 〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕及び〔設問２〕の配点は、５０：５０〕） 次の各文章を読んで、後記の〔設問１⑴・⑵〕及び〔設問２⑴・⑵〕に答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、令和８年１月１日 現在において施行されている法令に基づいて答えなさい。 【事実Ⅰ】 １．令和２年１月１０日、Ａは、更地である甲土地が、これに隣接するＡ所有の乙土地に含ま れると過失なく信じて、甲土地の占有を開始し、両土地を資材置場として利用し始めた。し かし、実際には、甲土地はＢが所有しており、その所有権の登記名義人もＢであった。 ２．令和２２年４月２０日、Ｂは、貸金業者Ｃから、令和３７年４月２０日を弁済期として、 ５０００万円を借り受けた。Ｂは、この貸金債務を担保するため、令和２２年４月２０日、 甲土地にＣを抵当権者とする抵当権を設定し、その旨の登記（以下「本件登記①」という。） がされた。 ３．令和３３年２月１５日、Ｂは、貸金業者Ｄから、令和３６年２月１５日を弁済期として、 １０００万円を借り受けた。Ｂは、この貸金債務を担保するため、令和３３年２月１５日、 甲土地にＤを抵当権者とする第二順位の抵当権を設定し、その旨の登記（以下「本件登記②」 という。）がされた。 ４．令和３５年９月３日、Ａは、甲土地が乙土地に含まれず、甲土地につき本件登記①及び本 件登記②が存在することを知った。この日まで、Ａは甲土地を自己の所有地であると信じて その占有を継続しており、そのように信じることについてＡに過失はなかった。 ５．令和３５年１０月１５日、㋐Ａは、甲土地について取得時効を援用し、甲土地の所有権を 自らが取得したこと、それによりＣ及びＤの抵当権は消滅したことを主張して、Ｃに対し本 件登記①の、Ｄに対し本件登記②の各抹消登記手続を請求した。なお、これ以前に、Ａは、 甲土地についての時効を援用したことはなかった。 〔設問１⑴〕 【事実Ⅰ】を前提として、下線部㋐のＡの各請求が認められるかどうかを論じなさい。 【事実Ⅱ】 １．令和７年６月２日、Ｅは、公正証書遺言の方式により、Ｅ所有の丙土地を友人Ｆに遺贈し、 弁護士Ｇを遺言執行者に指定する旨の遺言（以下「本件遺言」という。）をして、本件遺言 に係る遺言書の謄本を自宅に保管し、その正本をＦに預けた。なお、本件遺言は適法にされ たものである。 ２．令和８年１月１０日、Ｅは、死亡した。Ｅの相続人は、その子であるＨとＪのみであった。 その翌日、Ｈは、本件遺言に係る遺言書の謄本を発見し、その内容を認識した。 ３．令和８年１月２０日、Ｈは、丙土地について、ＨとＪとで法定相続分の割合で共有する旨 の、相続を原因とする所有権移転登記を備えた。その翌日、Ｈは、Ｋとの間で、丙土地のＨ の持分をＫに売る契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。そして、Ｋは、当該 持分について、売買を原因とする所有権移転登記（以下「本件登記③」という。）を備えた。 なお、本件売買契約を締結する際、Ｋは、本件遺言の存在を知らず、また、Ｈに対してＥ が遺言を残していたか否かを尋ねることもしなかった。 ４．令和８年2 月1 日、Ｆは、Ｅの死亡の事実を知り、その事実と本件遺言の存在をＧに伝え た。同月１０日、Ｇは、Ｈ及びＪに対し、遺言執行者への就職を承諾する旨の意思表示をす るとともに、本件遺言の内容を通知した。 ５．令和８年２月１６日、Ｇは、本件登記③の存在を知り、その旨をＦに伝えた。 ６．令和８年３月２日、㋑Ｆは、Ｋに対し、本件登記③の抹消登記手続を請求した。 〔設問１⑵〕 【事実Ⅱ】を前提として、下線部㋑のＦの請求が認められるかどうかを論じなさい。なお、Ｈ とＪは、Ｅからの相続を単純承認したものとして解答しなさい。 【事実Ⅲ－１】 １．令和８年３月３日、Ａは、建築業者Ｂとの間で、Ａ所有の土地の上にＡの自宅用建物を建 築する工事（以下「本件工事①」という。）を報酬１０００万円でＢに請け負わせる契約 （以下「本件契約①」という。）を締結した。本件契約①では、報酬について、契約締結日 に４００万円を、引渡日に残額の６００万円をそれぞれ支払うこと、引渡日を同年９月１日 とすること、及び本件契約①が解除された場合に出来形部分の所有権をＡに帰属させること が合意された。同年３月３日、Ａは、Ｂに対し、本件契約①に従い、４００万円を支払った。 ２．令和８年３月３日、Ｂは、工務店を営むＣとの間で、本件工事①の全てを報酬８００万円 でＣに請け負わせる契約（以下「本件契約②」という。）を締結した。本件契約②の締結に 先立ち、Ｂは、本件工事①の全てをＣに請け負わせることについて、Ａから書面による承諾 を得ていた。また、Ｃは、本件契約②の内容が、Ｂの請け負った本件工事①を一括して請け 負うものであることを知っていた。本件契約②では、報酬について、契約締結日に２００万 円を、同年６月１５日に２００万円を、引渡日に残額の４００万円をそれぞれ支払うこと、 及び引渡日を同年９月１日とすることが合意された。他方において、本件契約②が解除され た場合における出来形部分の所有権の帰属に関する特段の合意はされなかった。同年３月３ 日、Ｂは、Ｃに対し、本件契約②に従い、２００万円を支払い、Ｃは、本件工事①に着手し た。 ３．Ｃは、本件工事①に必要な材料の全部を自ら調達し、計画通りに工事を進めた。しかし、 令和８年５月末頃、Ｂの資金繰りが悪化し、同年６月１５日に行われるはずであったＢのＣ に対する２００万円の支払が行われなかったため、Ｃは、同年７月１日、工事を停止した。 結局、同年９月１日までに本件工事①は完成せず、同日が経過した。 ４．令和８年９月２日、Ａは、Ｂに対し、同月末日までに本件工事①を完成させて、完成した 建物をＡに引き渡すよう求めた。しかし、同月２日以降も本件工事①が進むことはなく、同 月末日までに本件工事①は完成しなかった。同年１０月１日、Ａは、Ｂに対し、本件契約① を解除する旨の意思表示をした。 ５．令和８年１０月１日の時点において、Ｃが築造した出来形部分（以下「本件出来形」とい う。）は、独立の不動産となっており、Ａに引き渡されていない。 ６．本件出来形の引渡しによってＡが受けるべき利益は、本件工事①が完成したとすればＡが 受けたであろう利益の６割に相当するものであった。 〔設問２⑴〕 【事実Ⅲ－１】を前提として、次の問いに答えなさい。 令和８年１０月１日の時点において、本件出来形の所有権がＡとＣのいずれに帰属するのかに ついて、反対の立場の論拠にも触れつつ、論じなさい。 【事実Ⅲ－２】 前記【事実Ⅲ－１】に加え、次の事実があった。 ７．令和８年１０月１３日、Ａは、Ｃから本件出来形の引渡しを受けた上で、工務店を営むＤ との間で、本件工事①の未完成部分の工事（以下「本件工事②」という。）を報酬６５０万 円でＤに請け負わせる契約（以下「本件契約③」という。）を締結した。６５０万円という 金額は、同日の時点における市場の適正価格と評価できるものであった。本件契約③では、 報酬について、引渡日に６５０万円全額を支払うこと、及び引渡日を同年１２月１日とする ことが合意された。 ８．令和８年１２月１日、Ｄは、本件工事②を完成させ、完成した建物をＡに引き渡した。同 日、Ａは、Ｄに対し、本件契約③に従い、６５０万円を支払った。 ９．令和８年１２月２日、㋐Ａは、Ｂに対し、Ｂの債務不履行による損害の賠償を請求した。 これに対して、㋑Ｂは、「令和８年１０月１日の時点において本件工事①の一部が完成して おり、Ｂは、その報酬の支払をＡに請求することができるので、その限りにおいて相殺をす る。」と反論した。 〔設問２⑵〕 【事実Ⅲ－１】及び【事実Ⅲ－２】を前提として、次の問いに答えなさい。 下線部㋐のＡの請求がどのような範囲で認められるかについて、下線部㋑のＢの反論の当否も 検討しつつ、金額を示して論じなさい。なお、Ａによる損害賠償請求に関して、遅延賠償につい ては論じなくてよい。 論文式試験問題集［民事系科目第２問］ ［民事系科目］ 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、３５：３５：３０〕） 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。 １．甲株式会社（以下「甲社」という。）は、Ａが創業した会社法上の公開会社でない取締役会 設置会社かつ監査役設置会社であり、種類株式発行会社ではない。甲社の定款には、発行する 全部の株式の内容として、譲渡による甲社の株式の取得について甲社の取締役会の承認を要す る旨の定めがあるが、株券を発行する旨の定めはない。甲社の発行済株式総数は１０万株、発 行可能株式総数は３０万株であり、資本金は１０００万円である。 ２．創業以来、甲社の代表取締役を務めていたＡは、取締役を退任して経営の一線から退く際、 従業員に甲社の株式の保有を認めることが甲社への帰属意識を高めることにつながり、かつ、 剰余金の配当により勤労意欲の維持・向上も期待できると考え、次の①及び②を内容とする制 度（以下「本件制度」という。）を設けることにした。 ① 甲社の従業員は、１株１００円で、Ａから甲社の株式を譲り受けることができる。 ② 甲社の従業員が退職する際には、①に基づき譲り受けた甲社の株式をＡが１株１００円で 買い戻す。 甲社の取締役を退任したＡから本件制度の構想を示された甲社の取締役会は、本件制度に賛 同し、甲社は、社内報を通じて本件制度を甲社の従業員に周知すること、Ａと甲社の従業員の 間で行われる甲社の株式の譲渡及び買戻しに際して必要となる手続を迅速に行うことをＡに約 束した。 ３．甲社の従業員であるＢは、社内報で本件制度の存在を知り、Ａに対して甲社の株式１０００ 株を譲り受けたいと申し出た。Ａは、Ｂに次の①から⑥までの事項が記載された書面（以下 「本件書面」という。）を交付し、甲社の株式を譲り受けるためには本件書面の内容について Ａと合意し、本件書面の定める手続に従わなければならないと説明した。 ① 本件制度の目的は、従業員の甲社への帰属意識を高め、かつ、その勤労意欲の維持・向上 を図ることである。 ② Ｂが本件制度に基づき１株１００円で甲社の株式を譲り受けるためには、本件書面の内容 に同意し、「本件書面の内容に同意します。」と自署して署名をした上で、本件書面をＡに 提出しなければならない。 ③ Ｂは、甲社からの退職を停止条件として、本件制度に基づき譲り受けた甲社の株式をＡに １株１００円で譲り渡す。 ④ Ｂは、本件制度に基づき譲り受けた甲社の株式の譲渡を希望する場合には、Ａに１株１０ ０円で譲り渡し、Ａ以外の者に譲り渡すことはしない。 ⑤ Ｂは、本件書面に付属している様式を利用して、「Ｂは、Ａと共同して、ＡがＢから甲社 の株式を譲り受けることを甲社は承認すること、ＡがＢから譲渡により取得した甲社の株式 について株主名簿の名義をＢからＡに書き換えることを甲社に請求する。」旨が記載された 「譲渡承認・株主名簿名義書換請求書」（以下「本件請求書」という。）を作成し、署名を した上で、本件書面と同時にＡに提出しなければならない。 ⑥ Ｂは、Ａが、Ｂの署名済みの本件書面及び本件請求書を甲社に提示して、③又は④に基づ きＡがＢから買い戻す甲社の株式について、甲社に譲渡承認請求及び株主名簿の名義書換請 求をすることに同意する。 ４．Ｂが、本件書面の内容についてＡと合意（以下「本件合意」という。）をした上で、署名済 みの本件書面及び本件請求書をＡに提出したため、Ａは、Ｂに甲社の株式１０００株（以下 「本件株式」という。）を譲り渡した。ＢがＡからの譲渡により本件株式を取得することは甲 社の取締役会により承認され、Ｂを株主として株主名簿の名義書換がされた。 ５．５年後、Ｂは転職することにし、甲社を退職した直後、Ｃとの間で、本件株式を１株１００ ０円でＣに譲渡すること（以下「本件譲渡」という。）を合意した。Ｂは、令和２年８月３日、 甲社に対し、本件譲渡を承認すること、及び本件譲渡を承認しない場合には甲社又は甲社の指 定する買取人が本件株式を買い取ることを請求した。甲社の取締役会は、同月１０日、本件譲 渡を承認しないことを決議し、甲社は、同日、Ｂに対してその旨の通知をしたが、甲社又は甲 社の指定する買取人が本件株式を買い取るかについては、Ｂに対して何らの通知もしなかった。 ６．Ｂ及びＣは、令和２年１０月１日、甲社に対し、Ｃが本件譲渡により本件株式を取得したと して、株主名簿の名義書換請求（以下「本件請求」という。）をした。甲社は、同日、Ａに対 して本件請求があったことを連絡するとともに、Ａが本件株式の買戻しを取りやめたのかを問 い合わせた。これに対してＡは、Ｂの退職を知らなかったことを伝えた上で、本件請求を拒絶 することを甲社に要請した。甲社は、Ａに対し、Ａの要請に従うことを伝えるとともに、Ｂに は本件請求に応じるか否かを同月６日に返答すると伝えてあるので、その前日までに、Ａが本 件株式をＢから買い戻すことについての譲渡承認請求及び株主名簿の名義書換請求をしてほし いと回答した。 ７．Ａは、令和２年１０月５日、甲社に対し、本件書面及び本件請求書を提示した上で、本件合 意に基づくＢからの譲渡により本件株式を取得したこと（以下「本件取得」という。）の承認 を請求した。甲社の取締役会は、同日、本件取得を承認することを決議し、Ａ及びＢに対して その旨の通知をした。Ａは、翌６日、甲社に対し、本件書面及び本件請求書を提示した上で株 主名簿の名義書換請求をし、甲社は、本件取得を理由として株主名簿の名義書換をした。 ８．甲社は、令和２年１０月６日、Ｂからの名義書換手続の進捗についての問合せに対して、本 件株式の株主はＡであり、既に株主名簿の名義書換をしていることを理由に、本件請求に応じ ることはできないと回答した。その回答を知ったＣは、甲社及びＡを被告として、自らが本件 株式の株主であることの確認を求める訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。 ９．なお、Ｂが本件株式を取得した当時、甲社の株式の価値は、いずれの評価方法によっても、 １株１００円を超えることはなかった。その後、甲社の株式の価値がＢによる本件株式の取得 時の値を下回ることが明らかな時期もあったが、本件譲渡の３か月前に甲社が発表した新製品 が業界で高く評価され、本件譲渡の直前の時期に、甲社は投資会社を引受人として１株１００ ０円を払込金額とする募集株式の発行により資金調達を行っていた。また、甲社は、毎年、１ 株当たり１０円の剰余金の配当をしていた。さらに、Ａは、この間、甲社の従業員が本件制度 に基づき譲り受けた甲社の株式の売却を希望する場合には、１株１００円で買い戻していた。 〔設問１〕 下記の小問に答えなさい。 〔小問１〕 Ｃは、本件訴えにおいて、本件取得自体を争いたいと考えている。Ｃの立場において考え られる主張及びその主張の当否について、論じなさい。 〔小問２〕 本件訴えに係る請求は認められるか、本件取得が認められると仮定した上で、論じなさい。 下記10 から14 までにおいては、上記２から９までの事実は存在しないことを前提として、 〔設問２〕に答えなさい。 10．甲社は、令和６年8 月頃、新たに乙株式会社（以下「乙社」という。）と取引を開始しよう としたが、乙社は最低でも資本金が５０００万円ある会社とでないと新規の取引をしないとの 噂があった。甲社の代表取締役であるＤは、乙社に取引を申し込む前に甲社の増資をしようと 考え、取引先である丙株式会社（以下「丙社」という。）に５０００万円の増資を引き受けて くれるよう申し入れたが、丙社は、財務状況が芳しくなく、５０００万円を用意することは難 しいと回答した。 11．Ｄは、乙社との取引を開始するため、何としても増資が成功したことにしたいと考え、丙社 及びＤの友人が経営する丁株式会社（以下「丁社」という。）に懇請し、次の①から③までに ついて甲社、丙社及び丁社で合意した上で、甲社が丙社に対して第三者割当ての方法によって 募集株式の発行（以下「本件募集株式発行」という。）をすることで５０００万円の増資を行 うことを計画した。 ① 甲社は丁社に対して５０００万円の融資（以下「本件融資①」という。）をし、丁社はこ れによって得た５０００万円を丙社に対して融資（以下「本件融資②」という。）をする。 ② 丙社は、本件融資②によって得た５０００万円で、本件募集株式発行における払込みを行 う。 ③ 丁社が丙社から本件融資②による貸付金の返済を受けない限り、甲社は丁社に対して本件 融資①による貸付金の返済を求めない。 12．甲社は、本件融資①及び本件募集株式発行について取締役会で承認した上で、令和６年１０ 月１日に開催された甲社の臨時株主総会において、募集株式の数を５万株、募集株式の払込金 額を１株１０００円、払込期日を同月１５日、払込金額全額（５０００万円）を資本金とする ことなど、本件募集株式発行に係る募集事項を特別決議によって決議した。なお、１株当たり の払込金額１０００円は、特に有利な金額ではない。 本件融資①及び本件融資②は、それぞれ上記11 のスキームに沿って実行され、丙社は、払 込期日である令和６年１０月１５日、甲社に５０００万円を払い込んだ。 その後、丙社の財務状況には変化はなく、本件融資②の返済はされておらず、当面その見込 みもない。また、丁社は、本件融資②についての返済を丙社に求めていない。 13．ところで、丙社と丁社の間には本件融資②以外にも取引があり、丙社は、丁社に対し、本件 融資②に基づく債務とは別に、５０００万円の買掛金債務を負っていた。 丙社は、当該買掛金債務の弁済の見込みがないことから、令和７年３月、代物弁済として、 本件募集株式発行によって取得した甲社の株式５万株を丁社に譲渡することについて、丁社と 合意した。丙社及び丁社は、同月１０日、丙社の保有する甲社の株式５万株を丁社に譲渡する ことの承認を甲社に請求し、甲社の取締役会は、同月１９日、これを承認して株主名簿の名義 書換をした。 14．令和７年６月３０日、甲社の定時株主総会が開催された。この定時株主総会では、丁社を含 む、基準日時点の甲社の株主名簿上の株主全員に招集通知が送付され、全員が出席の上、Ｄを 含む甲社の現任の取締役全員を再任する議案が総議決権（１５万議決権）の６０％（９万議決 権）の賛成により可決された（以下「本件定時株主総会決議」という。）。なお、本件定時株 主総会決議においては丁社も賛成の議決権を行使していた。 〔設問２〕 令和元年から甲社の株式を保有する株主であるＥは、令和７年７月１日、上記１０から１４ までの事実を知った。 下記の小問に答えなさい。 〔小問１〕 Ｅは、丁社が甲社の株主としての地位を有していることに不満を持ち、本件募集株式発行 の効力を否定したいと考えた。Ｅは、どのような訴えを提起し、どのような主張をすること が考えられるか。また、その主張の当否について、論じなさい。 〔小問２〕 Ｅは、本件定時株主総会決議の効力を否定するために、どのような訴えを提起し、どのよ うな主張をすることが考えられるか。また、その主張の当否について、論じなさい。 下記15 から19 までにおいては、上記２から14 までの事実は存在しないことを前提として、 〔設問３〕に答えなさい。 15．甲社の取締役は、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ及びＪ（以下、Ｆを除く４名を「Ｇら」という。）の５名 であり、いずれも令和５年６月３０日に開催された甲社の定時株主総会において取締役に再任 された。なお、甲社の定款に取締役の員数及び任期に関する特段の定めはない。Ｆの取締役と しての報酬は、月額１００万円とされていた。 Ｇは、Ａの長男であり、甲社の代表取締役を務めている。甲社の株式は、Ａが３万株、Ｇが １万株を保有するほか、Ｆ、Ｈ、Ｉ及びＪがそれぞれ４０００株ずつを保有し、その余は甲社 の従業員や取引先等の計１５名が保有していた。 16．Ｆは、令和６年８月頃、病気により長期の療養が必要となったことから、出社することが難 しくなり、取締役会にもほとんど出席できない状態になった。そのため、同年１２月に開催さ れた甲社の取締役会において、令和７年１月３１日に甲社の臨時株主総会を開催してＦを取締 役から解任する旨の議案を提出することが適法に決議された。Ｇは、甲社の総務部の担当者に、 臨時株主総会を開催するので、招集手続など事務的な準備をするように指示した。 17．令和７年１月３１日、甲社の臨時株主総会（以下「本件臨時株主総会①」という。）が開催 された。本件臨時株主総会①では、Ａ及びＧらが出席し、その他の株主は出席しなかったが、 定足数を満たしていることが確認された後、Ｆを取締役から解任する旨の議案が出席株主全員 の賛成により可決された。甲社は、同日、Ｆに取締役を解任された旨を通知し、同年２月分以 後、Ｆに対して取締役の報酬を支払っていない。 18．その後、本件臨時株主総会①については、甲社の総務部の担当者のミスにより、株主に対す る招集通知が一切発出されていなかったことが判明した。Ｇらは、本件臨時株主総会①の開催 を決定した取締役会に出席していたことから、Ａは長男であるＧから本件臨時株主総会①の開 催を知らされていたことから、それぞれ招集通知が発出されずとも本件臨時株主総会①に出席 することができたが、招集通知について意識しておらず、それが送付されていなかったことに も気付いていなかった。 19．甲社は、改めて臨時株主総会（以下「本件臨時株主総会②」という。）を開催し、Ｆの解任 を追認する決議をすることとした。本件臨時株主総会②は、令和７年４月３０日に適法に開催 され、本件臨時株主総会①におけるＦの取締役解任決議を追認する旨の議案が、定足数を満た した上で賛成多数により可決された。なお、その後、同年６月３０日には甲社の定時株主総会 が適法に開催されたが、Ｆを取締役に選任する決議はされていない。 〔設問３〕 Ｆは、令和７年７月になって上記18 及び19 の事実を知り、甲社に対し、同年２月分以後任 期満了までの取締役報酬額に相当する５００万円の支払を請求した。Ｆの立場において考えら れる主張及びその主張の当否について、論じなさい。 論文式試験問題集［民事系科目第３問］ ［民事系科目］ 〔第３問〕（配点：１００［〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、２５：３５：４０］） 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、令和８年１月１日 現在において施行されている法令に基づいて答えなさい。 【事 例】 １．Ｘは、電子機器の製造・販売を業とする株式会社である。Ｘは、同じく電子機器の製造・販 売を業とする株式会社であるＹ１との間で、代金５００万円で、Ｙ１が見本市に出品する新製 品に使用するための部品である甲をＸが製造して、Ｙ１に引き渡す旨の請負契約（以下「本件 契約」という。）を締結した。その際、Ｘと株式会社であるＹ２との間で、Ｙ１の本件契約の 請負代金債務について、Ｙ２が連帯して保証する旨の契約（以下「本件保証契約」という。） が締結された。 ２．甲の製造工程の前半部分は、独自の技術を持つ株式会社であるＺがＸから請け負い、Ｘは、 Ｚが製造した甲の原型物に対して、更にＸ独自の技術を用いて最終的な仕上加工を施して甲を 完成した。なお、ＸとＺは、上記各製造工程をそれぞれ別々の工場で行っており、金型や機械 設備等を共有していなかった。また、Ｚが担当する上記製造工程は、部外秘とされているＺの 他の主力製品の製造工程と共通する部分が多くあるため、同じく部外秘とされていた。 ３．Ｘは、本件契約に基づき、甲を製造してＹ１に引き渡した。ところが、Ｙ１は、支払期限を 経過しても本件契約の請負代金を支払わなかったことから、Ｘは、弁護士Ｌ１に訴訟委任をし、 Ｙ１及びＹ２を共同被告として、Ｙ１に対し本件契約に基づき、Ｙ２に対し本件保証契約に基 づき、連帯して５００万円を支払うことを求める訴え（以下「本件訴え」という。）を提起し、 Ｙ１は、弁護士Ｌ２に訴訟委任をした。なお、本件訴えのうち、ＸのＹ１に対する訴え（以下、 この訴えに係る訴訟を「Ｙ１訴訟」という。）の訴訟物は、請負契約に基づく代金支払請求権 であり、Ｘは訴状において、請求原因として、①ＸとＹ１は、本件契約を締結したこと、②Ｘ は、甲を完成したことを主張した。 ４．本件訴えに係る訴訟（以下「本件訴訟」という。）の第１回口頭弁論期日において、Ｌ１は、 訴状を陳述し、Ｌ２は、「訴状記載の事実のうち、（ア）ＸとＹ１が本件契約を締結したこと、 Ｘが甲を完成したことはいずれも認める。しかし、甲は、Ｙ１が引渡しを受けた直後から度々 不具合を起こしたため、Ｙ１は、その旨Ｘに速やかに通知した上、見本市に間に合わせるため にある修理業者に甲の修理等を依頼したところ、甲には、本件契約で合意した性能が備わって おらず、欠陥があることが判明した。そして、（イ）Ｙ１は、甲の修理費用として５００万円 を支出したので、Ｘに対して本件契約の不適合責任に基づく同額の損害賠償債権を有しており、 これを自働債権として、本件契約に基づく請負代金債権と対当額で相殺する。」と記載された 答弁書を陳述し、請求棄却判決を求めた。 ５．他方、ＸのＹ２に対する訴え（以下、この訴えに係る訴訟を「Ｙ２訴訟」という。）につき、 Ｙ２は訴状、呼出状等の書類の交付送達を受けていたものの、訴訟代理人に委任することなく 本件訴訟の第１回口頭弁論期日に出頭せず、答弁書等の準備書面も提出しなかった。しかし、 裁判所は、Ｙ１訴訟及びＹ２訴訟のいずれについても、口頭弁論の続行の期日を指定した。 以下は、第1 回口頭弁論期日終了後にされた、Ｌ１と司法修習生Ｐとの会話である。 Ｐ：裁判所が、Ｙ２訴訟につき、第１回口頭弁論期日において、直ちに口頭弁論を分離して、 口頭弁論を終結しなかったのは、なぜでしょうか。 Ｌ１：Ｙ１訴訟とＹ２訴訟について実体的に統一した判断をしたかったのかもしれません。とこ ろで、Ｙ２が続行の期日にも欠席した場合においても、Ｙ１とＹ２について統一的判断をす るための理論構成として、どのようなものが考えられますか。 Ｐ：本件訴訟の共同訴訟形態は、民事訴訟法（以下「法」という。）第４０条の適用を受けな い通常共同訴訟であると思いますが、Ｙ１とＹ２との間で主張共通を肯定する考え方（以下 「肯定説」という。）があります。しかし、これを認めることは、弁論主義に反し、許され ないのではないでしょうか。 Ｌ１：私も、肯定説に立つことには問題があると考えていますが、ここでの中心的な問題点は、 弁論主義との関係というよりは、むしろ共同訴訟人独立の原則（法第３９条）との関係であ ると思いますので、この点に焦点を当てて検討しましょう。まず、本件訴訟の共同訴訟形態 は通常共同訴訟であるとします。そして、一般的に、肯定説において、主張共通が認められ るのがどのような主張であるかを明らかにした上、肯定説を前提とした場合に、前記４（ア） 及び（イ）のＹ１の各主張につき主張共通が認められるかについて検討してください。これ を「課題１」とします。次に、主張共通を否定する考え方（以下「否定説」という。）の根 拠及び肯定説の問題点について説明してください。その際には、まず、否定説の根拠につい て、否定説が共同訴訟人独立の原則の趣旨をどのように考えているのかを踏まえつつ、明ら かにしてください。さらに、肯定説の問題点について、前記【事例】の事実関係も踏まえつ つ、指摘してください。以上を「課題２」とします。なお、課題１及び課題２について、Ｙ １がＹ２に当然に補助参加したとする構成は採用しないことを前提に検討してください。 Ｐ：承知しました。 〔設問１〕 あなたが司法修習生Ｐであるとして、Ｌ１から与えられた課題１及び課題２について答えなさ い。なお、以下に掲げる【事例（続き・その１）】及び【事例（続き・その２）】に記載されて いる事実関係は考慮しなくてよい。 【事 例（続き・その１）】 ６．その後、本件訴訟の第２回口頭弁論期日が開かれたが、Ｙ２は、同期日にも出頭せず、答弁 書等の準備書面も提出しなかった。そこで、裁判所は、本件訴訟のうちＹ２訴訟につき、口頭 弁論を分離した上で、口頭弁論を終結し、Ｙ２訴訟の第３回口頭弁論期日において、ＸのＹ２ に対する請求を全部認容する旨の判決を言い渡し、同判決は、そのまま確定した。 ７．Ｙ１訴訟は、第２回口頭弁論期日の後に、弁論準備手続に付され、争点及び証拠の整理が進 められた。その結果、争点は、前記４の損害賠償債権の存否に絞られた。同争点に関し、引渡 時における甲の欠陥の有無及びその原因が問題となり、Ｙ１は、前記４の修理業者とのやり取 りから、甲の欠陥の原因は、Ｚが担う製造工程又はＸが担う製造工程のいずれかにある可能性 が高いが、そのどちらであるかがまだ判然とはしないと主張した。その上で、Ｙ１は、まず、 上記修理業者に欠陥の原因の特定を求めたが、直ちには分からないとして回答を得られず、さ らに、Ｘに対して、Ｘが担う製造工程の作業工程表を任意に提出するよう求めたが、Ｘは、 「技術…の秘密」（法第２２０条第４号ハ、第１９７条第１項第３号。以下「技術の秘密」と いう。）に該当するとして提出を拒んだ。また、Ｙ１は、Ｚに対しても、Ｚが所持する、甲の 原型物の金型に関する設計図面や作業工程表等（以下「本件図面等」という。）を任意に開示 するよう求めたが、Ｚは、これを拒絶した。 ８．Ｙ１は、本件図面等について、法第２２０条第４号を文書提出義務の原因として、その所持 者であるＺに対する文書提出命令の申立てをした。これに対し、Ｚは、同申立てに係る審尋期 日において、本件図面等に記載された情報は、専らＸから請け負った甲の製造のためのもので はあるが、前記２のとおり、Ｚの他の主力製品の製造に用いられる技術を応用したものでもあ り、技術の秘密に該当するため、提出義務を負わないと主張した。 以下は、Ｚから相談を受けた弁護士Ｌ３と司法修習生Ｑとの会話である。 Ｌ３：法第１９７条第１項第３号の「技術又は職業の秘密」の意義については、「その事項が公 開されると、当該技術の有する社会的価値が下落しこれによる活動が困難になるもの又は当 該職業に深刻な影響を与え以降その遂行が困難になるものをいう」（最高裁判所平成１２年 ３月１０日第一小法廷決定・民集５４巻３号１０７３頁。以下「平成１２年判例」という。） とされています。これらの秘密のうち、職業の秘密については、報道関係者の取材源につい て、上記の意味での職業の秘密に当たる場合でも、そのうち保護に値する秘密についてのみ 証言拒絶が認められるとした最高裁判所の決定（最高裁判所平成１８年１０月３日第三小法 廷決定・民集６０巻８号２６４７頁。以下「平成１８年判例」という。）があり、また、金 融機関が顧客の財務状況、業務状況等について分析、評価した情報について、保護に値する 職業の秘密に当たる場合に限り、それが記載された文書の提出を拒絶することができるとし た最高裁判所の決定（最高裁判所平成２０年１１月２５日第三小法廷決定・民集６２巻１０ 号２５０７頁。以下「平成２０年判例」という。）もあります。そこでＱさん、職業の秘密 が保護に値する秘密に該当するかどうかについて、平成１８年判例及び平成２０年判例が示 した判断基準を説明してもらえますか。そして、そのような職業の秘密についての判断基準 を踏まえて、技術の秘密が問題となっている本件図面等について、保護に値する秘密が記載 されていることを理由に、Ｚが提出を拒むことができるとする方向で立論してみてください。 以上を「課題１」とします。 Ｑ：承知しました。ところで、本件訴えが提起された後に、Ｌ１に対して、本件図面等の写し が渡されていますね。 Ｌ３：そうです。Ｙ１から契約不適合責任の主張があったことから、Ｌ１からの依頼で、飽くま で本件訴訟の参考資料として、Ｚの了解を得た上で、私からＬ１に事実上渡したものです。 Ｚからは、「本件図面等は、Ｘには開示しないでほしい」との要請があったことから、その 旨を私からＬ１に伝えており、Ｌ１もＸもその点を了解しています。もっとも、このＬ１が 所持する本件図面等の写しが文書提出命令の対象になるかどうかについては、検討しておく 必要がありそうです。なお、本件図面等にはＺの製造工程に関する秘密のみが記載され、Ｘ の製造工程に関する秘密は含まれていません。 Ｑ：Ｌ１が所持する本件図面等の写しは、「弁護士…が職務上知り得た事実」が記載されてい る文書（法第２２０条第４号ハ及び第１９７条第１項第２号）に該当するのではないでしょ うか。 Ｌ３：本件でＬ１に依頼したのはＸですが、弁護士が職務上知り得た事実には依頼者以外の秘密 も含まれるという解釈を前提とすると、Ｑさんが言うとおりですね。ところで法第１９７条 第１項第２号の「黙秘すべきもの」の意義について、最高裁判所の決定ではどのように述べ られていますか。 Ｑ：「黙秘すべきもの」とは、「一般に知られていない事実のうち、弁護士等に事務を行うこ と等を依頼した本人が、これを秘匿することについて、単に主観的利益だけではなく、客観 的にみて保護に値するような利益を有するものをいう」とされています（最高裁判所平成１ ６年１１月２６日第二小法廷決定・民集５８巻８号２３９３頁。以下「平成１６年判例」と いう。）。 Ｌ３：そうですね。この点に関して、平成１６年判例がいう保護に値するような利益を有するも のへの該当性判断に当たって、本件図面等に記載された情報そのものは技術の秘密に該当す ることを考慮すると、課題１で検討した保護に値する秘密の該当性判断の基準と同一の基準 で判断すべき、という考え方もありそうですね。 Ｑ：確かにそうですね。しかし、そのような考え方によることについては、法第１９７条第 １項第２号の趣旨と整合しないのではないかという問題もありそうですね。 Ｌ３：そうですね。そこでＱさん、課題１で説明してもらった保護に値する秘密の該当性の判断 基準と、平成１６年判例の保護に値するような利益を有するものの該当性の判断基準は同一 と解すべきか、それとも異なると解すべきかについて、検討してください。その際、法第１ ９７条第１項第２号及び同項第３号の趣旨並びにその異同を踏まえてください。これを「課 題２」とします。なお、本件図面等の記載が平成１６年判例の保護に値するような利益を有 するものに該当するかに関する当てはめは不要です。 Ｑ：承知しました。 〔設問２〕 あなたが司法修習生Ｑであるとして、Ｌ３から与えられた課題１及び課題２について答えなさ い。なお、以下に掲げる【事例（続き・その２）】に記載されている事実関係は考慮しなくてよ い。 【事 例（続き・その２）】 ９．Ｙ１訴訟においては、争点及び証拠の整理手続並びに証拠調べを経て、口頭弁論が終結され た。そして、裁判所は、本件契約に基づく請負代金債権５００万円及びその契約不適合責任に 基づく損害賠償債権５００万円の存在がいずれも認められると判断した上で、両者が対当額で 相殺されたとして、Ｙ１に対する請求を全部棄却する判決を言い渡し、同判決は、そのまま確 定した。 １０．その後、Ｘは、Ｙ２に対し、前記６の確定判決を債務名義とする強制執行の準備を進めてい たところ、Ｙ２は、弁護士Ｌ４に訴訟委任をして、Ｘを被告として、同債務名義による強制執 行の不許を求める請求異議の訴え（民事執行法第３５条。以下「本件後訴」という。）を提起 した。 １１．本件後訴において、Ｙ２は、自分が前訴である本件訴訟において口頭弁論の期日に出頭せず、 何らの攻撃防御方法も提出しなかったのは、Ｙ１から「本件訴えについては当方で対処するか らＹ２は何もしなくてよい。」と言われたためであると主張した。そして、「⑴ＸのＹ１に対 する本件契約の請負代金請求権についてはＹ１訴訟において請求棄却判決が確定しているから、 本件後訴においてＹ１訴訟の確定判決を援用する。⑵仮に、Ｙ１訴訟の確定判決の援用が認め られないとしても、Ｙ１の相殺権の行使により、本件保証契約に基づく保証債務は付従性によ り消滅するのであるから、そのような相殺による消滅を本件後訴で主張立証することは、Ｙ２ 訴訟の確定判決の既判力に抵触せず許容される。」と主張した。 以下は、本件後訴の担当裁判官Ｊと司法修習生Ｒとの会話である。 Ｊ：確定判決に対する請求異議の訴えは、当該確定判決の内容となっている給付請求権につい て、同判決の既判力の基準時（事実審の口頭弁論終結時をいう。以下同じ。）後の消滅原因 等を主張して、強制執行の不許を求める訴えですが、まず、前記１１⑴の主張（以下「主張 ⑴」という。）が認められるかを検討しましょう。Ｒさん、本件後訴に類似した事案の判例 として、何かありますか。 Ｒ：はい。保証人に対する保証債務履行請求を全部認容する判決がされて、同判決が確定した 後に、主債務者に対する給付請求につき、主債務の成立が無権代理によりそもそも認められ ないとの理由で全部棄却する判決がされて、同判決が確定したという事案において、保証人 が主債務者勝訴の確定判決があることを請求異議の事由とすることを否定した判例（最高裁 判所昭和５１年１０月２１日第一小法廷判決・民集３０巻９号９０３頁。以下「昭和５１年 判例」という。）があります。この判例は、仮に、主債務者勝訴の確定判決の効果を保証人 が援用することができる、すなわち、確定判決の反射的効力（以下「反射効」という。）を 肯定し得ると解したとしても、その主債務者勝訴の確定判決が、保証人敗訴の確定判決の基 準時までに生じた事実を理由としている以上、保証人が同主債務者勝訴の確定判決をもって 請求異議の事由とすることはできないとしたものです。昭和５１年判例が反射効を一般的に 認めたものかについては争いがありますが、反射効を肯定し得るとしても、それは保証人が 既に受けた確定判決の既判力に劣後すると解したものといえるように思われます。 Ｊ：そうですね。Ｙ２の主張⑴の当否を検討する際には、昭和５１年判例を意識する必要があ ると思います。そこでＲさん、既判力による遮断が必要とされる根拠及び正当化される根拠 について簡潔に説明した上で、昭和５１年判例のような事案において保証人敗訴の判決確定 後に主債務者勝訴の判決が確定した場合に、仮に反射効を一般には認めたとしても、保証人 が主債務者勝訴の確定判決を援用できないとされる理由を説明してください。これを「課題 １」とします。なお、反射効を肯定する場合の法律構成については議論がありますが、昭和 ５１年判例のような事案に関する限り、結論としては、保証人による主債務者勝訴の確定判 決の援用を否定する見解が有力だと思いますので、仮に反射効を肯定する場合にどのような 法律構成を前提とするかについては、検討する必要はありません。 Ｒ：承知しました。 Ｊ：次に、前記１１⑵の主張（以下「主張⑵」という。）についてはどう考えますか。 Ｒ：これについては、前訴基準時前にすでに相殺適状にあったにもかかわらず相殺権を行使せ ずに敗訴した被告が請求異議の訴えを提起した場合に、異議の事由として相殺権の行使の主 張を認めた判例（最高裁判所昭和４０年４月２日第二小法廷判決・民集１９巻３号５３９頁。 以下「昭和４０年判例」という。）があります。 Ｊ：そうですね。Ｙ２の主張⑵の当否を検討する際には、昭和５１年判例とともに、この昭和 ４０年判例との関係も問題となりそうです。そこでＲさん、昭和４０年判例と本件後訴の事 案の異同、及び昭和５１年判例と本件後訴の事案の異同を簡潔に整理した上で、主張⑵の当 否について検討し、結論を示してください。その際には、訴訟上の相殺の意思表示をしただ けでは、実体法上の相殺の効果はまだ生じておらず、Ｙ２としては、相殺による主債務の消 滅そのものをＹ２訴訟の基準時前に主張することはできなかったこと、そのため、Ｙ２は、 本件訴訟において、相殺による主債務の消滅を主張することができたわけではないものの、 主債務者の有する相殺権を理由として保証債務の履行を拒む可能性（民法第４５７条第３項） があったことを前提としてください。その上で、①本件訴訟においてＹ２が損害賠償債権の 要件を主張立証することが実際上期待できたか、②Ｙ２が主張する、Ｙ２訴訟での自らの応 訴の態様とその理由が主張⑵の当否に影響するか、及び③本件訴訟において弁論が分離され たことが主張⑵の当否に影響するか、といった点も考慮するようにしてください。これを 「課題２」とします。 Ｒ：承知しました。 〔設問３〕 あなたが司法修習生Ｒであるとして、Ｊから与えられた課題１及び課題２について答えなさい。

問jp-shiho-2026-論文式-選択科目

論文式試験問題集［倒 産 法］ ［倒 産 法］ 〔第１問〕（配点：５０） 次の【事例】について、以下の設問に答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、令和８年１月１日 現在において施行されている法令に基づいて答えなさい。 【事 例】 Ａ社は、主に中小出版社を取引相手として書籍等の印刷を行うことを業とする株式会社であ る。Ａ社の業績は、近年、社会のデジタル化の進展により急激に悪化し、令和４年以降、紙や インクの仕入先への支払が滞りがちになっていた。Ａ社は、メインバンクであるＢ銀行からの 借入金（以下「本件借入金」という。）につき分割払が遅滞していたことから、令和６年１１ 月２０日、約定に基づき本件借入金の全額について期限の利益を喪失した。期限の利益喪失時 の本件借入金の残高は２億円であった。Ａ社は、Ｂ銀行に、本件借入金について、返済を猶予 してもらえないか、また、令和４年より前から預け入れていた定期預金１０００万円（以下 「本件定期預金１」という。）との相殺も控えてもらえないか、内々に相談した。 相談を受けたＢ銀行は、Ａ社が本件借入金を返済できるようになる見通しも立たない財務状 況であったことを踏まえ、令和６年１２月１０日、➀Ａ社が印刷代金を回収する際の振込口座 としてＢ銀行の当座預金口座を指定すること、➁振り込まれた印刷代金の半額を一定期間ごと に定期預金に振り替える（以下、振替後の定期預金を「本件定期預金２」という。）ことを条 件として、当面は本件借入金の請求及び本件定期預金１との相殺を控える旨を提案し、Ａ社は、 同日、これに応じた（以下「本件合意」という。）。なお、本件合意は、Ｂ銀行が事実上本件 借入金の返済等を猶予したものに過ぎず、Ａ社に期限の利益を付与するものではなかった。 Ａ社は、本件合意後、ますます支払に窮するようになり、仕入先からも現金による即時決済 でなければ取引に応じてもらえなくなった。 Ａ社は、令和７年２月１５日、印刷用の紙を仕入れる必要が生じたが、即時決済をするため の手持ちの現金がなかったことから、代表者同士が懇意にしていた同業のＣ社に対し、窮状を 訴えて借入れを懇請した。Ｃ社は、令和４年より前にＡ社に貸し付けた５０万円（以下「従前 貸付け」という。）の返済が全額遅滞している状況にあったものの、Ａ社の窮状を見かねて、 令和７年２月１６日、同年３月５日までに返済するよう述べた上で、Ａ社に対して１００万円 を貸し付けた（以下「本件貸付け」という。）。Ａ社は、同年２月１７日、本件貸付けに係る １００万円の現金でもって印刷用の紙の仕入れを行った。 Ａ社は、令和7 年３月５日、取引先から、印刷代金１５０万円を現金で回収して、同現金に より、Ｃ社に対し、従前貸付け５０万円及び本件貸付け１００万円の合計１５０万円を弁済し た（以下「本件弁済」という。）。なお、Ｃ社は、Ａ社が本件借入金について期限の利益を喪 失していること、仕入先に対する買掛債務の支払が滞っていること、これらに対する支払能力 がないことも知った上で、本件弁済を受けたものであった。 Ａ社では、従業員に対する給与の支給日は翌月１日とされていたが、令和７年４月分が全額 未払となっており、同年５月分についても支払の見通しが立たなかったため、同年５月３１日、 Ａ社の従業員全員が退職した。Ａ社は、同年６月１日、Ａ社のかつての代表者Ｄに対し、退職 した従業員らに対する未払給与の立替払をしてもらえないか懇請した。Ｄは、退職した従業員 らの生活を案じて、４月分及び５月分の未払給与合計２００万円についてＤが一旦立て替える ことを了承し、同年６月３日、Ａ社の代わりにこれを支払った（以下「本件立替払」とい う。）。 Ａ社は、令和7 年6 月１０日に破産手続開始の申立て（以下「本件申立て」という。）を行 い、裁判所は、同月１８日、破産手続開始の決定（以下「本件開始決定」という。）をし、破 産管財人として弁護士Ｘを選任した。 本件開始決定時において、Ａ社に公租公課の滞納はなく、本件借入金の残高は２億円であり、 Ａ社の定期預金の額は、本件定期預金１が１０００万円、本件定期預金２が８００万円の合計 １８００万円であった。 〔設 問〕以下の１から３については、それぞれ独立したものとして解答しなさい。 １ Ⅹは、Ｂ銀行に対し、預金契約に基づく払戻請求権の行使として、本件定期預金１及び本 件定期預金２の支払を求めることができるか否かについて、考えられるＢ銀行の主張及びⅩ の主張も踏まえて論じなさい。なお、払戻請求時において、本件定期預金１及び本件定期預 金２は、いずれも満期が到来していたものとし、利息及び遅延損害金については考慮する必 要がないものとする。 ２ Ⅹは、Ｃ社に対する本件弁済を否認できるか否かについて、考えられるＣ社の反論も踏ま えて論じなさい。 ３ Ｄが、本件立替払としてＡ社の元従業員らに支払った２００万円を破産財団から回収する には、どのような請求権に基づき、どのような方法で行うのが適切かについて、そのように 考える理由とともに論じなさい。 〔第２問〕 （配点：５０） 次の【事例】について、以下の設問に答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、令和８年１月１日 現在において施行されている法令に基づいて答えなさい。 【事 例】 Ａ社は、リゾートホテルとレジャー施設を運営する株式会社である。Ａ社はもともと温泉旅 館を営んでいたが、Ａ社の代表取締役Ｂの方針で温泉旅館をリゾートホテルに建て替えてリゾ ートホテル事業を運営し（以下「ホテル事業」という。）、また、近隣の土地を取得してレジ ャー用の建物を建設し、レジャー施設の運営もしてきた（以下「レジャー施設事業」とい う。）。 レジャー施設事業は、老朽化したレジャー施設の人気低迷、維持管理費用の増加等の原因か ら赤字が続いていた。さらに、ホテル事業も、令和２年頃から、新型の感染症の影響によりホ テル利用者が減少し、業績が悪化していた。Ａ社は、令和６年に赤字であったレジャー施設事 業を廃止し、レジャー施設を閉鎖して（以下、閉鎖後のレジャー施設を構成する土地建物を 「本件不動産」という。）、ホテル事業に集中した。しかし、ホテル利用者数の回復には至ら ず、資金繰りが悪化したことから、Ａ社は、令和７年３月１５日に再生手続開始の申立てを行 い、同月３１日に再生手続開始の決定を受けた。 Ａ社は、スポンサーの支援によりホテル事業の再生を図るため、スポンサー選定の手続を進 め、ホテル運営のコンサルティング業を行うＣ社をスポンサー候補とした。Ａ社及びＣ社は、 協議の結果、Ｃ社には旅館業の許可がないことから、ホテル事業の運営は、引き続きＡ社が行 う方針を決定した。これを受け、Ｃ社から１億円の出資による支援を行う旨の意向が表明され、 その際、Ｃ社は、本件不動産の維持管理には、月額約３００万円の費用が必要となることから、 本件不動産の売却を支援の条件とした。Ａ社は、本件不動産の売却を進め、買受希望額１億円 を提示してきたＤ社との間で、本件不動産に設定された抵当権の抹消を条件とする不動産売買 契約を締結した（以下「本件売買契約」という。）。 Ａ社は既に債務超過の状況にあり、Ｃ社のスポンサー支援を前提に再生計画案の作成を検討 しているが、Ｃ社の１億円の支援額では債務超過を解消することはできず、再生債権者に対し て債務免除を要請せざるを得ない状況にある。 【事 例（続き・１）】 本件不動産には、甲銀行の第１順位の抵当権及び乙信用金庫の第２順位の抵当権が設定され ており、再生手続開始時点で甲銀行の被担保債権額は７５００万円、乙信用金庫の被担保債権 額は５０００万円であった。Ａ社は、本件売買契約の売買代金１億円は妥当な金額であると考 え、甲銀行に７５００万円全額、乙信用金庫に２５００万円を弁済するのと引換えに抵当権の 抹消を要請していた。 これに対し、甲銀行は抵当権の抹消に同意したが、乙信用金庫は、本件不動産は建物解体撤 去費用を考慮しても住宅地に転用が可能な物件であり、市況を見ながら時間をかけて売却を進 めれば、１億２５００万円以上の値段で売却することも可能であると考え、抵当権の抹消に同 意せず、双方協議が進展しなかった。そこで、Ａ社は、本件不動産について裁判所に担保権消 滅許可の申立てを行った。 〔設問１〕 Ａ社の担保権消滅許可の申立てが認められるかについて、Ａ社の主張及びこれに対する乙信 用金庫からの反論も踏まえて論じなさい。 【事 例（続き・２）】 Ａ社の資本金は５０００万円である。Ａ社の発行済株式総数は２０００株であるが、このう ち、Ｂが１２００株、Ｂの姉が６００株、近隣の温泉旅館１０社が各２０株の株式を保有して いる。Ｂの姉はＢの従来の経営方針に反発があり、近隣の温泉旅館１０社はＡ社の経営にはあ まり関心を示していない。 Ａ社は、発行済株式総数２０００株全てを既存の株主から取得し、株式全部の消却を行い、 資本金５０００万円の減少を行うとともに、新たに普通株式１株につき金５万円で普通株式２ ０００株の募集を行い、Ｃ社に全ての普通株式を引き受けさせて１億円の払込みを受けること により、株主の交代と減増資を図る方法を検討している。 〔設問２〕 Ａ社は、【事例（続き・２）】記載の株主の交代と減増資を行うため、民事再生法上どのよ うな手続を採ることができるか。また、その手続が民事再生法に設けられた趣旨について、再 生手続における株主の地位を踏まえて説明しなさい。なお、定款変更は必要がないものとする。 【事 例（続き・３）】 Ｅ社は、創業４０周年記念パーティーを令和７年４月７日に開催するため、同年３月１日付 けでＡ社との間でホテルの宴会場を利用する旨の契約を締結し（以下「本件利用契約」とい う。）、契約時に料金５００万円の一部２００万円を支払っていた。ところが、Ａ社は、再生 手続開始直後の混乱からパーティーを催行するのに必要な食材や人材等を確保できなかったた め、同年４月３日付けで本件利用契約を解除した。その後、Ｅ社は、裁判所から再生債権届出 書が送付されてきたことから、Ａ社に対する本件利用契約の解除による既払料金２００万円の 返還請求権を再生債権として、債権届出を行った。Ａ社は、Ｅ社の債権届出額全額を認め、再 生手続においてＥ社の再生債権額が２００万円に確定し、このことを前提に再生計画案を作成 した。再生計画案によれば、再生債権の５パーセント相当額を弁済するものとされていた。Ａ 社の再生計画案は、裁判所により決議に付する旨の決定がされ、可決された。裁判所は、再生 計画認可の決定をし、同決定が確定したが、その後、Ｅ社は、既払料金２００万円の全額の支 払をＡ社に対して求めてきた。 〔設問３〕 Ｅ社のＡ社に対する既払料金２００万円全額の返還請求が認められるかについて、Ｅ社の主 張と、これに対するＡ社からの反論にも言及しつつ論じなさい。 論文式試験問題集［租 税 法］ ［租 税 法］ 〔第１問〕（配点：５０） 個人Ａは、労務管理や経理等の業務に係るシステムの開発を主たる事業とする株式会社Ｂ（以 下「Ｂ社」という。）で、約１０年間、ＩＴエンジニアとしてソフトウェアの開発に従事し、令 和元年１２月末日付けでＢ社を退職した。その後、Ａは、不動産の売買、賃貸、仲介等を事業目 的とする株式会社Ｃ（以下「Ｃ社」といい、その事業年度は暦年である。）の代表取締役であり、 その発行済株式の全部を有する個人Ｄから、Ｃ社の経営をＤと共に担い、Ｃ社の各種業務のＩＴ 化を牽引してほしい旨の要請を受け、令和２年４月１日付けでＣ社の代表取締役に就任した。そ れ以来、Ａは、平日はほぼ毎日出社し、Ｃ社から役員給与として毎月末に５０万円の支払を受け ている。なお、ＡとＤは、約１０年前から内縁関係にあり、生計を一にしている。また、Ｃ社は、 その資本金の額は１０００万円で、約３０人の従業員を雇っており、各事業年度に８００万円程 度の所得を得ている。 Ｃ社は、中小企業のＩＴ化支援を目的とする国の補助金の交付を申請し、令和３年１月に１５ ０万円の補助金交付決定を受けた。Ｃ社は、交付の条件に従い、同月中に３００万円を支払って ソフトウェアを購入して事業の用に供し、同年２月に上記補助金の交付を受けた。なお、上記補 助金は、返還を要しないことが令和３事業年度末までに確定している。 Ａは、Ｃ社からの役員給与以外にも収入を得たいと考え、令和４年１月、Ｃ社の許可を得て、 Ｃ社での業務に支障のない範囲で、注文を受けて、ソフトウェアを創作し提供する業務（以下 「本件ソフトウェア業」という。）を始めた。本件ソフトウェア業において、Ａは、Ｄが所有す る建物を賃借して本件ソフトウェア業専用のオフィス（以下「本件オフィス」という。）とし、 Ｂ社から受け取った退職金と銀行からの借入金を原資として機材や備品、消耗品等を取りそろえ る一方で、従業員を雇わず、主に平日の夜間や週末等にソフトウェアの創作等の業務を行ってい る。本件ソフトウェア業において、Ａは、顧客との間で締結した業務委託契約に基づき、顧客の 要望に応じたソフトウェアを創作し、完成したソフトウェアとこれに係る著作権を保持した上で、 顧客がクラウド上で当該ソフトウェアを利用することを許諾し、所定の対価の支払を受けている。 なお、創作されたソフトウェアは、全て業務システム用のものであり、「プログラムの著作物」 （著作権法第１０条第１項第９号）に該当し、その著作権は創作者に帰属する。 令和４年中の本件ソフトウェア業に係る受注は１０件程度で、その売上げの額が諸費用の額を 僅かに上回るのみであったが、積極的なインターネット広告の効果もあり、令和５年には、受注 件数は約２０件に、売上げの額は約２０００万円に達した。令和６年から令和７年にかけて、本 件ソフトウェア業に係る受注件数と売上げの額はいずれも増加傾向にあり、他方、本件ソフトウ ェア業に係る諸費用の額は、令和５年以降の各年とも約５００万円（後述の外注費を除く。）で ある。なお、Ａは、令和４年分の所得税の確定申告に際し、開業の届出（所得税法第２２９条） を行った。 Ａは、個人Ｅから受注して令和５年にソフトウェアを創作し、同年からＥにその利用を許諾し ていた。Ａは、Ｅの了解を得て、令和６年１２月、当該ソフトウェアに係る著作権（その時価は ４００万円である。）を１００万円でＣ社に譲渡する契約を締結し、Ｃ社からその全額の支払を 受けた。 Ａ及びＣ社は、双方の顧問を務める税理士からの助言に従い、Ｄの同意を得て、令和７年１月 以降の前記業務委託契約に係る受注について、ＡがＣ社に対し、ソフトウェアの創作等に係る業 務を再委託して外注費を支払う旨合意した。もっとも、この合意について書面は作成されず、再 委託業務の範囲や条件等に関する特段の取決めもされなかった。また、当該ソフトウェアの創作 等の業務は、実際には、令和６年以前と変わらず、Ａが本件オフィスにおいて一人で行っていた。 Ａは、令和７年１月に前記業務委託契約の下でＢ社から受注して創作したソフトウェアを、同年 中にＢ社の利用に供した。Ａは、Ｂ社からの上記受注分につき、上記合意に基づく外注費として、 Ｃ社に対し、９０万円を支払った（Ｃ社は同額を令和７事業年度の益金の額に算入した。）。 以上の事案について、以下の設問に答えなさい。解答に当たっては、理由を付し、根拠条文が ある場合はそれを明記しなさい。ただし、租税特別措置法の適用は考慮しないものとし、事案中 の年月日にかかわらず、令和８年１月１日現在において施行されている法令に基づいて解答しな さい。 なお、本件ソフトウェア業における取引は、「リース取引」（所得税法第６７条の２第３項） には該当しないものとする。 〔設 問〕 １ Ｃ社が交付を受けた補助金とこれに係るソフトウェアの取得に関し、Ｃ社にとって一般に 有利となる法人税法上の処理について説明しなさい。 ２ Ａは、令和４年以降の各年分の所得税の確定申告に際し、本件ソフトウェア業から生ずる 所得をどの種類の所得とすべきか。 ３ ＡがＣ社に対して行った著作権の譲渡は、令和６年分のＡの各種所得の金額及び総所得金 額の計算上、それぞれどのように扱われるべきか。低廉な対価による譲渡との関係で、Ａの 各種所得の金額の計算上の扱いを定める所得税法の規定の趣旨に言及して、述べなさい。な お、著作権の取得費及び譲渡費用はいずれも０円であり、Ａの所得又は損失は、問題文に示 されたもの以外にはないものとする。 ４ 所得の金額の計算上、必要経費を控除する制度の趣旨と、控除されるための要件を述べた 上で、Ａが支払った費用の額（いずれも通常の額である。）に関する以下の各問に答えなさ い。なお、債務がいずれの年に確定したかについては論じる必要はない。 ⑴ ① Ａは、各種所得の金額の計算上、Ｃ社に対して支払った外注費の額を必要経費の金 額に算入しようと考えている。Ａの立場に立って、これを正当化する主張を行いなさ い。 ② 前記①のＡの主張に対して、所轄税務署長の立場から考えられる主張を行いなさい。 ただし、所得税法第４５条第３項及び同法第１５７条第１項の適用については考慮し ないものとする。 ⑵ 本件オフィスに係る賃料の額を必要経費として控除することは、所得税法第５６条の適 用によって否定されるか。 （参照条文） 所得税法施行令 （減価償却資産の範囲） 第６条 法第２条第１項第１９号（定義）に規定する政令で定める資産は、棚卸資産、有価証券及 び繰延資産以外の資産のうち次に掲げるもの（時の経過によりその価値の減少しないものを除 く。）とする。 一 〜 七 （略） 八 次に掲げる無形固定資産 イ 〜 リ （略） ヌ ソフトウエア ル 〜 ネ （略） 九 （略） （短期譲渡所得の範囲） 第８２条 法第３３条第３項第１号（短期譲渡所得）に規定する政令で定める所得は、次に掲げる 所得とする。 一 自己の研究の成果である特許権、実用新案権その他の工業所有権、自己の育成の成果である 育成者権、自己の著作に係る著作権及び自己の探鉱により発見した鉱床に係る採掘権の譲渡に よる所得 二、三 （略） （時価による譲渡とみなす低額譲渡の範囲） 第１６９条 法第５９条第１項第２号（贈与等の場合の譲渡所得等の特例）に規定する政令で定め る額は、同項に規定する山林又は譲渡所得の基因となる資産の譲渡の時における価額の二分の一 に満たない金額とする。 法人税法施行令 （減価償却資産の範囲） 第１３条 法第２条第２３号（定義）に規定する政令で定める資産は、棚卸資産、有価証券及び繰 延資産以外の資産のうち次に掲げるもの（事業の用に供していないもの及び時の経過によりその 価値の減少しないものを除く。）とする。 一 〜 七 （略） 八 次に掲げる無形固定資産 イ 〜 リ （略） ヌ ソフトウエア ル 〜 ナ （略） 九 （略） 〔第２問〕（配点：５０） Ａは、あるビルの１階を店舗として賃借し、長年「Ｂ」の屋号で、個人事業主として寿司屋 （以下「Ｂ店」という。）を営んできた（以下「本件事業」という。）。Ａは、青色申告の承認 を受け、本件事業から生じる所得につき、青色申告書を提出して確定申告をし、毎年多額の所得 税を納付していた。また、Ａは、幼なじみのＣに頼まれ、Ｃが主たる株主で、代表取締役でもあ る同族会社Ｄ（以下「Ｄ社」という。）の非常勤取締役を平成２２年４月から務めていた。もっ とも、Ａは、Ｄ社において、取締役会に１年に１回、特に発言もせずに出席する程度の業務しか 行っておらず、報酬を受け取っていなかった。 Ａは、令和３年２月頃に体調を崩したことから、本件事業に注力するため、Ｄ社の同年３月期 （令和２年４月１日から令和３年３月３１日までの事業年度をいい、他の事業年度も同様に表記 する。）の末日に非常勤取締役を辞任した。Ａの辞任に際し、Ｃは、Ａが暗号資産取引に興味を 示していたこともあり、Ａに対し、役員退職慰労金として、Ｄ社がＥ暗号資産取引所（以下「Ｅ 取引所」という。）に設けていた暗号資産取引口座にある暗号資産（資金決済に関する法律第２ 条第１４項に規定するものであり、以下「本件資産」という。）２００単位を譲渡することを打 診した。Ａは、同年４月１０日、本件資産をＤ社から譲り受けることを内諾し、Ｅ取引所に自己 名義の暗号資産の取引口座を設けた。同月１６日、Ｄ社の株主総会において、Ａに対し、役員退 職慰労金として本件資産２００単位を譲渡することが決議されたが、Ａに対する本件資産の譲渡 が不相当に高額な役員退職給与に該当するのではないかと懸念されたため、Ｄ社の帳簿書類上は、 取引先Ｆに対して販売手数料を暗号資産で支払ったものとして処理することとされた。同日、Ｅ 取引所において、Ｄ社の取引口座からＦの取引口座を経由し、Ａの取引口座に本件資産２００単 位が移された。同日における本件資産の価額（時価）は、１単位当たり１０万円であり、Ｄ社の 帳簿書類上その原価の額は、１単位当たり１万円であった。 Ａは、令和４年夏頃に更に体調が悪化し、本件事業の継続が困難になったため、同年１２月末 日限りでＢ店を閉じて静養することにした。本件事業は、同月２４日の最終営業日まで好調であ り、そのため、令和４年分のＡの所得税額も２００万円程度になった。Ａは、顧客Ｇが同月１５ 日にＢ店で実施した忘年会の代金２０万円（以下「本件売掛金」という。）を、同月末日までに 回収できていなかったが、同額を令和４年分の本件事業に係る総収入金額に算入した。Ａは、上 記忘年会後は音沙汰のなかったＧから本件売掛金を回収するため、令和５年６月３０日、Ｇの自 宅に赴いた。しかし、Ｇは令和５年に入って仕事を失い、高齢で再就職のめどが立たず、資産も ないため、本件売掛金を全く支払うことができず、今後も支払の見込みがない状況であった。 Ｂ店の従業員であったＨは、Ａの許しを得て、令和５年２月、かつてＡが賃借していた店舗を 新たに賃借し、「Ｂ」の屋号を用い、個人事業主として寿司屋を開業した。Ｈは、税務に関する 知識が乏しく、青色申告承認申請を行っていなかったが、令和５年分の所得税につき、Ａが行っ ていたように青色申告書により確定申告を行った。Ｈは、令和６年分及び令和７年分についても 同様に確定申告を行ったが、所轄税務署から何も指摘を受けなかった。ところが、Ｈは、令和８ 年４月、所轄税務署による調査を受け、調査担当者から、いわゆる白色申告を前提とする修正申 告をするよう勧奨された。Ｈがこれを拒否したため、所轄税務署長は、同年７月、令和５年分か ら令和７年分のＨの所得税について、白色申告を前提とする増額更正処分をした。 以上の事案について、以下の設問に答えなさい。解答に当たっては、理由を付し、根拠条文が ある場合はそれを明記しなさい。ただし、租税特別措置法の適用は考慮しないものとし、事案中 の年月日にかかわらず、令和８年１月１日現在において施行されている法令に基づいて解答しな さい。 〔設 問〕 １ Ｄ社がＦの取引口座を経由してＡに移した本件資産につき、Ｄ社の令和４年３月期の所得 の金額の計算上、益金の額と損金の額に算入すべき額をそれぞれ答えなさい。ただし、法人 税法第５５条第３項及び同法第１３２条第１項の適用はないものとして解答しなさい。 ２ 本件売掛金について、Ａの所得税額の計算上どのように取り扱われるか。Ａが行うことが できる所得税法上の手続と併せて説明しなさい。 ３⑴ 所得税法における青色申告制度の趣旨について、簡潔に説明しなさい。また、ＡがＢ店 を閉じたことにより、青色申告の承認の効力がどうなるかについても説明しなさい。 ⑵ Ｈは、青色申告として提出した令和５年分以降の所得税の確定申告書につき、所轄税務 署長が何ら問題とすることなく受理しておきながら、令和８年７月になって増額更正処分 をすることは信義則（民法第１条第２項）に反すると考え、その旨を増額更正処分の取消 訴訟で主張しようと考えている。この主張の当否について論じなさい。 論文式試験問題集［経 済 法］ ［経 済 法］ 〔第１問〕（配点：５０点） Ａ社は、家庭用及びオフィス用の電子機器を製造する電子機器メーカーである。Ａ社が製造す る電子機器のうち、オフィス向けに製造され、特定の事務処理を専門に行う電子機器甲（以下 「甲」という。）は、販売代理店を通じてユーザーである企業に販売され、メンテナンス等も販 売代理店により行われている。甲を製造する事業者はＡ社のみであるが、甲と機能及び効用が類 似したパソコン用ソフト（以下「甲型ソフト」という。）を製造するＡ社以外の者も複数存在し、 甲と甲型ソフトを併せた市場におけるＡ社のシェアは２５パーセントである。なお、甲型ソフト を利用するには周辺機器も必要になるが、それらの周辺機器は汎用機器である。甲の方が甲型ソ フトよりもユーザーにとっての利便性は高いが、甲型ソフトの導入に必要な全費用は、周辺機器 の購入費用を含めても、甲よりも安価であるため、新規ユーザーの大多数は甲型ソフトを選択し ている。他方で、甲の既存ユーザーは、甲の機能を極めて高く評価しており、甲型ソフトへの移 行には新たな使用手順の習得が必要で、データ移行にも非常に手間がかかるという事情から、そ の価格差にもかかわらず、買換え期において甲から甲型ソフトへ移行するユーザーは少数にとど まっている。 甲の販売代理店は、甲の販売先であるユーザーを顧客登録して管理し、ユーザーの仕様に合わ せたカスタマイズ作業や、操作指導、メンテナンス等のアフターフォローを行っている。また、 甲を使用するとユーザーのデータが蓄積されるが、ユーザーが買換えを行う際には、甲を販売し た販売代理店がデータを移行させる作業を行っている。なお、Ａ社は甲の販売代理店に対して販 売促進のため、卸価格の３パーセントを払い戻す、いわゆるリベートを提供している。 甲は、新規ユーザーが極めて少なく、買換え需要がほとんどのため、甲の需要は頭打ちの状況 にある。そのため、甲の販売代理店の中には、安値売り込み等によって、ユーザーに対して他の 販売代理店からの変更を働きかける者もいる。このため、甲の多くの販売代理店は長年フォロー してきた顧客が奪取されることを懸念し、Ａ社に対して販売代理店の変更を伴う販売活動につい て何らかの制約を加えるよう求めている。 これに加えて、以下の設例のような事情があったとする。なお、【設例１】と【設例２】はそ れぞれ独立している。 【設例１】 こうした甲の販売代理店の要望を受け、Ａ社で検討したところ、甲の販売活動の中でも安値売 り込みが販売代理店の変更の主たる原因だと考えるに至った。Ａ社は、従来の販売価格の水準で もユーザーの需要は十分に確保できていたにもかかわらず、安値売り込みを行うことは甲の販売 代理店をいたずらに疲弊させるだけだと判断した。そこで、Ａ社は、それを防ぐため、従来の販 売価格の水準で推奨価格を設定し、それを下回る価格での甲の販売を行った販売代理店には従来 支払っていた３パーセントのリベートを支払わないとの方針を決定し、これを甲の販売代理店に 通知した。その後、安値売り込みを行っていた甲の販売代理店の多くは、推奨価格を下回る価格 での甲の販売を行わなくなった。 【設例２】 こうした甲の販売代理店の要望を受け、Ａ社では以下の⑴ないし⑶の方針を決定し、これを甲 の販売代理店に通知した。 ⑴ 販売代理店が、甲の売り込みを行い、他の販売代理店の登録顧客と新たに取引することとな る場合、当該売り込みを行った販売代理店は、契約を締結する前に、当該登録顧客から、販売 代理店の変更を希望する理由を記載し、署名捺印した書面を提出してもらい、これをＡ社に提 出し、Ａ社の販売責任者の確認の通知を待って甲を販売するものとする。なお、この確認の通 知は、書面の提出から３日以内に行うものとする。 ⑵ Ａ社は、当該登録顧客がもともと取引していた甲の販売代理店に対し、当該書面に基づきユ ーザーが述べる変更希望理由を説明する。 ⑶ 書面の提出なしに他の販売代理店の登録顧客に甲を販売した場合は、通常の場合に認められ ていた３パーセントのリベートを支払わない。 Ａ社は、この方針を実施するに当たり、甲の販売代理店に対して、「ユーザーから変更を希望 する理由を明示してもらえれば、当該ユーザーの登録先の販売代理店に対してその理由を説明す ることができ、それによってサービス内容の向上が期待できる。」と述べた。 なお、Ａ社が方針を策定する段階での調査過程で、ユーザーの中には書面の提出を煩わしいと 思う者が多数存在することが判明している。他方で、他の販売代理店との契約の締結前に変更を 希望する理由の説明を受けることができれば、他の販売代理店からの売り込みに対抗するため、 新たな価格提示等の対応策を迅速に打ち出せると考える甲の販売代理店が多数いる。 〔設 問〕 【設例１】と【設例２】におけるＡ社の行為について、私的独占の禁止及び公正取引の確保 に関する法律（以下「独占禁止法」という。）上の問題点を分析して検討しなさい。 〔第２問〕（配点：５０点） 【設 例】 化学製品甲は、日用品や工業用機械などに広く用いられ、汎用性が高く、差別化されていない 製品である。日本国内における甲の主要なメーカーは７社（以下「７社」という。）であり、そ れぞれの甲の国内市場向け販売シェアは、Ａ社が３０パーセント、Ｂ社が２０パーセント、Ｃ社 が２０パーセント、Ｄ社が１５パーセント、その他３社と輸入の合計が１５パーセントとなって いる。甲の輸入は従来２パーセント未満であったが、近年、安価な輸入品が増加してきている。 その他３社の甲の製造設備は小規模なものであり、生産を拡大する余力はない。 原材料として甲の製造に必要である化学物質αは、国内では主要１０社によって製造されてい る。αは、物質特性上、長時間の輸送が難しく、かつ、国産のαが高品質であるため、輸出入は ほとんどない。αのほとんどは、甲の製造に用いられており、他製品の製造に転用される可能性 は技術的理由から限られている。このため、主要１０社は、製造したαのほぼ全量を７社に供給 している。 ７社のいずれにおいても、αの購入費用は、甲の製造費用の８０パーセント程度を占めており、 甲の製造費用は製品価格の６０パーセントから７０パーセント程度となっている。 甲の市況価格は堅調に推移していたが、近年、世界的に供給が増加しており、それに応じて国 内価格の低下も続いている。これに対して、αの価格は上昇基調で推移している。このため、７ 社の間では、甲の製造費用の８０パーセント程度を占めるαの価格引下げを望む声が高まってい た。 ⑴ 前記事情に鑑み、令和２年５月以降、Ｂ社とＣ社は、Ｂ社の提案に基づいて、α購入の合理 化について協議を重ね、αの購入に当たり、次の方針①及び②を採ることを合意した。 方針① αの供給者との取引交渉をＢ社に統合（一元化）し、Ｂ社が、Ｂ社及びＣ社のαの購 入希望数量を集約し、集約した購入希望数量を確保しながら、複数の供給者から最も合 理的な供給者を選択しαを購入する。 方針② Ｂ社及びＣ社の前年度の平均購入価格（以下「目標上限値」という。）以下の価格で 各供給者と交渉する。 Ｂ社及びＣ社は、かかる方針に基づいてαの購入を試みたが、ほとんどの取引において、 「目標上限値」以下の価格でαを購入することはできなかった。 ⑵ そこで、令和２年９月、Ｂ社の調達責任者は、Ｃ社の調達責任者と相談の上、Ａ社の調達 責任者を訪ね、方針①及び②について説明し、これらの方針に同調するよう依頼した。Ａ社の 調達責任者は、「目標上限値」がＡ社にとっても有利であったことから、方針②の「目標上限 値」以下の価格で各供給者と交渉することについてはその場で同調する意思を示したが、方針 ①の取引交渉の一元化については、社内調整が困難であることを理由に参加しない旨を伝えた。 Ａ社は、同年１０月以降、方針②に基づき各供給者との交渉を開始している。 その後、Ａ社、Ｂ社及びＣ社は、大多数の取引について「目標上限値」以下の価格でαを購 入するに至っている。 なお、Ａ社、Ｂ社及びＣ社は、甲の製造・販売については、従来どおりそれぞれ独自に行っ ている。 ⑶ 令和２年１２月頃、Ｃ社においてたまたま前記⑴及び⑵の取組を知っていた担当外の従業員 は、個人的に親しかったＤ社の調達責任者との私的な会食中、Ｄ社の調達責任者が、甲製品の 価格が低迷しているためＤ社も苦労していると語ったことを受けて、Ａ社、Ｂ社及びＣ社が、 方針②に基づいて「目標上限値」以下の価格で各供給者とαの購入交渉を行い、成功している ことを伝えた。 Ｄ社は、従来、Ｂ社及びＣ社が定めた「目標上限値」を上回る価格でαの購入交渉を行って いたが、前記Ｃ社の従業員の話を聞いた後、「目標上限値」以下の価格でαの購入交渉を行っ たとしても供給者を失うことはないと考え、令和３年１月以降、各供給者と「目標上限値」以 下の価格でαを購入する交渉を行い、そのうち相当数は成功している。 〔設 問〕 前記【設例】の⑴ないし⑶の各段階における各社の行為が独占禁止法上どのように評価され るかを論ぜよ。 論文式試験問題集［知的財産法］ ［知的財産法］ 〔第1 問〕（配点：５０） 光学フィルム用合成樹脂の開発、生産、販売等を業とする中小企業Ｘ１社の従業員Ｚは、Ｘ１ 社の社長の指示で新たな合成樹脂の研究開発業務に従事し、従来技術にない画期的な発明（以下 「本件発明」という。）を完成させた。Ｘ１社の職務発明規程には、従業員が職務発明を完成さ せた場合にはその内容をＸ１社に報告すること、Ｘ１社がその職務発明について特許を受ける権 利を承継するか否かを検討し、これを承継すると決定した場合には、その旨を従業員に通知した 時点でX１社が特許を受ける権利を承継することが定められていた。この職務発明規程は従業員 に開示されており、Ｚもその内容を知っていたものの、その策定に対する事前関与はなかった。 Ｘ１社による一方的な定めに不満を持っていたＺは、X１社が本件発明に係る特許を受ける権利 の承継について検討している最中に、この権利をＸ２社に譲り渡した。その後、Ｘ１社はこの権 利を承継する旨を決定し、これをＺに通知した。 Ｘ１社は、Ｚからの報告内容に従って、本件発明について特許出願を行った。特許請求の範囲 には、「Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤの中から選ばれる少なくとも１種のアクリル樹脂と、分子量６００以 上の紫外線吸収剤を含む樹脂組成物」と記載されている。しかし、明細書の発明の詳細な説明欄 には、紫外線吸収剤の分子量について、これを５５８としたものでは本件発明の作用効果が得ら れないものの、これを６５６としたものではその作用効果が得られた旨の実験結果のみが記載さ れ、それ以外の分子量については実験を行った旨の記載がなく、６００という数値はZ が任意に 定めたものであった。一方、Ｘ２社も、Ｘ１社の出願日より後に、特許請求の範囲を同じくする 特許出願を行ったところ、Ｘ１社による出願を先願として特許法第３９条第１項によりその出願 は拒絶された。そして、Ｘ１社には、本件発明について特許権（以下「本件特許権」という。） が付与された。本件特許権の設定登録日は令和５年８月２５日、特許公報の発行日は同年１１月 １０日である。 他方、同じく合成樹脂の開発、生産、販売等を業とするＹ社は、令和５年１０月２３日以降、 「アクリル樹脂Ａ及びＣと、分子量５９９の紫外線吸収剤を含む樹脂組成物」（以下「Ｙ製品」 という。）の製造販売を行っている。これを知ったＸ１社がＹ製品を分析したところ、本件発明 と同一の作用効果を発揮していることが確認された。 以上の事実関係を前提として、以下の設問に答えなさい。なお、各設問はそれぞれ独立したも のであり、相互に関係はないものとする。 〔設問１〕 Ｘ２社は、Ｘ１社に対し、いかなる請求をすることが考えられるか。その請求が認められる かについても、考えられるＸ１社の反論を踏まえて論じなさい。ただし、無効審判請求につい て論じる必要はない。 〔設問2〕 Ｘ１社は、本件特許権に基づき、Ｙ社に対し、Ｙ製品について製造販売の停止及び廃棄の請 求並びに損害賠償請求を行った。これらの請求は認められるか、考えられるＹ社の反論を踏ま えて論じなさい。ただし、損害額について論じる必要はない。 〔第２問〕（配点：５０） 小説家Ｘの最新小説Ｐは、主人公の高校教師Ａが孤独な人生の旅を続けるという短編であるが、 壮年世代の寂寥感にマッチしたのか、出版後、当該世代から密かな注目を浴びた。なお、Ｐには、 Ａの外見に関して、長髪に丸眼鏡をかけた長身男性で、いつも袴を履いている旨の記述がある。 以上の事実関係を前提として、以下の設問に答えなさい。 〔設問１〕 Ｙ１は、高校の英語教師を定年退職後、毎週日曜の昼下がりに公民館の一室を借りて、元同 僚数名とともに「Ｓｕｎｄａｙ寺子屋」と称する教室を開き、在留外国人に日本語を教えてい る。この教室では登録すれば誰でも会員としてレッスンを受講でき、毎回５〜１０人の外国人 が参加している。Ｙ１らは、このレッスンで、文法を教えるために様々な日本語小説を選び、 ①当該小説から数行を英訳した上で、日本語原文と当該英訳の両方をスクリーンに投影すると ともに、②当該小説からそのまま抜き出した数段落を素材とした文法クイズを作成し、これを レッスンの最後に行う到達度確認テストとして全員に配布している。なお、この教室でＹ１ら はレッスン料を取っていないものの、公民館の部屋代として参加者から毎回一人２００円を徴 収している。 この教室でＹ１が近くＰを取り上げる予定であることを聞き知ったＸは、著作権に基づき、 Ｙ１がＰについて上記①②の行為をすることをやめさせたいと考えている。 Ｘは、Ｙ１に対してどのような主張をすべきか。これに対するＹ１の反論として、どのよう な主張が考えられるか。それらの妥当性についても論じなさい。 〔設問２〕 Ｐの魅力に目を付けたテレビ局Ｂ社は、Ｘの許諾を得て、Ｐをドラマ化したＱを制作し、こ れを放送した。もっとも、Ｐは、Ａが一人バーで酒を飲むという物悲しいシーンで終わってお り、これではテレビ離れが進む若者の心をつかめないと判断されたため、Ｑのラストシーンは、 Ｐには登場しない女性がＡを見つめる表情を大写しにした映像で幕を閉じている。それが功を 奏したのか、Ｑは大きな話題になり、Ｐも全世代に売れるようになった。 この放送を見たＹ２社は、Ｂ社の許諾を得て、③Ｑの当該ラストシーンをスクリーンショッ トした画像をＴシャツに印刷して販売するとともに、④Ｑの中で俳優が演じているＡの外見 （長髪に丸眼鏡をかけた長身男性で、いつも袴を履いている）をイラスト化したものに「Ａ」 の名称を付した画像ＲをスマートフォンでダウンロードできるＳＮＳ（ソーシャルネットワー クサービス）スタンプ画像としてオンライン販売している。これを見たＸは驚き、著作権に基 づき、Ｙ２社が上記③④の行為をすることをやめさせたいと考えている。 Ｘは、Ｙ２社に対してどのような主張をすべきか。これに対するＹ２社の反論として、どの ような主張が考えられるか。それらの妥当性についても論じなさい。 論文式試験問題集［労 働 法］ ［労 働 法］ 〔第１問〕（配点：５０） 次の事例を読んで、後記の設問に答えなさい。 【事 例】 Ｙ社は、電子部品製造を業とする従業員３００人の株式会社である。Ｘ１、Ｘ２及びＸ３は、 いずれも大学で電子工学を専攻して卒業後にＹ社の技術系社員となった者である。それぞれの入 社の時期は、Ｘ１が令和２年４月、Ｘ２が平成３１年４月、Ｘ３が平成２７年４月である。 Ｙ社は、主要な取引先である自動車製造業のＡ社、家電製品製造業のB 社及び通信機器製造業 のC 社との取引による売上額が全体の８０％以上を占め、これら３社（以下「取引先３社」又は 「出向先３社」ということがある。）との間の取引関係を継続していくことがY 社にとって極め て重要であるため、関係強化と、技術協力を通じた従業員の技術力の向上を目的として、取引先 ３社に対し、従業員を各１名出向させてきた。Ｙ社では、後掲の就業規則及びそれに付随する出 向規程において、Ｙ社が従業員を出向させるための規定を定めている。Ｙ社の出向規程は、出向 先３社の各々との間で締結している出向に関する合意内容を踏まえ、それらに基づき策定された ものである。 Ｙ社は、出向先３社と協議を行い、出向させる従業員の担当業務を決め、各社の希望に沿う従 業員を選考し、出向させてきた。現在出向中の従業員が、３年間の出向期間満了により令和８年 ３月末にＹ社に復職するため、Ｙ社は、出向先３社の各々と次期出向者の担当業務について、同 年１月から協議を行った。その結果、Ａ社は製品の部品調達・管理担当を、Ｂ社は製品の電子部 品設計担当を、Ｃ社はシステム開発担当を希望した。Ｙ社は、同年３月９日、出向先３社の希望 に基づき出向対象者の選考を行い、出向期間を３年として、まだ出向経験のない技術系社員３０ 名の中から、Ｘ１をA 社に、Ｘ２をＢ社に、そしてＸ３をＣ社へ出向させることを決定した。こ の決定に基づき、Ｙ社は、同月１０日、Ｘ１、Ｘ２及びＸ３に対し、各出向先への出向命令を発 令した。Ｘ１、Ｘ２及びＸ３は、各出向命令に従い、着任日の同年４月１日から各出向先で勤務 を始めた。 Ｘ１は、Ｙ社の技術部門の専門職となるために求められる電気電子部門技術士（注）の資格の 取得を目指しており、同資格試験の第二次試験の受験に必要な実務経験にはならないＡ社への出 向は不本意であった。そのため、Ｘ１は、勤務中に上司に対し反抗的な態度をとることがあった。 A 社は、Ｘ１のこのような勤務態度を注意したが、Ｘ１がかえってこれに反発するようになった ため、Ａ社への出向から２か月が経過した令和８年６月１日、Ｙ社に対し、出向者をＸ１から他 の従業員に代えるよう要請した。 Ｙ社は、Ａ社との関係を悪化させないよう、Ａ社からの出向者の交代要請に早急に応じなけれ ばならないと考えたが、新たに出向者の選考を行う時間的余裕がないことから、Ｘ１に代えてＡ 社に出向させる者は、現在出向中の者の中で一番経験年数のあるＸ３が適任と判断し、同人をＸ １に代えてＡ社に出向させ、これに併せてC 社にＸ１を出向させることを決定した。同決定に基 づき、Ｙ社は、令和８年６月８日、A 社に対し、Ｘ１の代わりにＸ３をＡ社に出向させることを 説明し、Ａ社から了承を得た。翌日、Ｙ社は、Ｃ社に対し、出向者がＸ１に交代となることにつ いて事情を説明し、Ｘ１にＣ社で勤務に精励するよう指導することを約した上で、C 社から了承 を得た。 Ｙ社は、令和８年６月１０日午前、Ｘ３に対し、上記の事情からＡ社に出向中のＸ１を交代さ せ、その代わりにＸ３をＡ社に出向させること及びＡ社での業務内容について説明した。Ｘ３は、 もともと技術系の管理職に就くことを希望していたが、そのためには、既に取得している電気電 子部門技術士の資格に加えて総合技術監理部門技術士の資格を取得することが必要であった。Ｘ ３は、C 社への出向は、同部門の資格試験の第二次試験の受験に必要な実務経験となるが、Ａ社 への出向はこれに該当せず、Ａ社への出向期間の分だけ同部門の技術士の資格取得が遅れること になってしまうため、Ａ社への出向には応じられないと回答した。 令和８年６月１０日午後、Ｙ社は、Ｘ１に対し、Ａ社からの出向者の交代要請に応じるため、 Ｘ１をＣ社に出向させる旨を説明した。これに対し、Ｘ１は、共働きで保育所に通う子供を２人 抱えていること、新たな出向先となるC 社は自宅から通勤困難な所にあり単身赴任となること、 そうすると配偶者には仕事の継続が困難になるほどの過大な負担がかかることから、Ｃ社への出 向ではなくＹ社に復職させてほしいとＹ社に申し入れた。Ｙ社は、このＸ１の申入れに対し、単 身赴任となる出向者に対しては、出向手当１と出向手当２を設け単身赴任の負担軽減を図ってい ると説明し、Ｘ１の申入れには応じられないと回答した。しかし、Ｘ１は、Ｙ社の説得に応じる ことなく、Ｃ社への出向を拒否し、Ｙ社への復職を求め続けた。 Ｙ社は、翌令和８年６月１１日、Ａ社及びＣ社との関係悪化を恐れ、Ｘ１に対しＣ社への出向 命令を、Ｘ３に対しＡ社への出向命令を、それぞれ同月１８日を着任日として発令した。着任日 までの１週間は、Ｘ１及びＸ３については、Ｙ社に復職させて人事部付きとした。 （注）技術士は、技術士法に基づく国家資格で、同法第３２条第1 項の登録を受け、技術士の名 称を用いて、科学技術（人文科学のみに係るものを除く。）に関する高等の専門的応用能力 を必要とする事項についての計画、研究、設計、分析、試験、評価又はこれらに関する指導 の業務（他の法律においてその業務を行うことが制限されている業務を除く。）を行う者で ある。電気電子部門及び総合技術監理部門を含む計２１の部門について、技術士の資格が設 けられている。 〔設 問〕 １ Ｘ３は、Ａ社への出向命令に従わなければならないか。検討すべき法律上の論点を挙げて、 あなたの意見を述べなさい。 ２ Ｙ社は、着任日までの１週間の間、Ｘ１に対し、Ｃ社への出向に応じるよう説得を繰り返し たが、Ｘ１は、これを拒否し続け、着任日にＣ社に出社せず、その後も出社しなかった。 そこで、Ｙ社は、Ｘ１がC 社への出向命令に従わないことが就業規則所定の解雇事由に該当 するとして、３０日分の解雇予告手当の支払をした上で、Ｘ１を解雇した。Ｙ社によるＸ１の 解雇は有効か。検討すべき法律上の論点を挙げて、あなたの意見を述べなさい。 【Ｙ社就業規則（抜粋）】 （出向） 第１３条 会社は、従業員に対し、業務の必要により出向させることがある。この場合、従業員は 正当な理由なくこれを拒むことはできない。 ② 出向に関する詳細については、別に定める出向規程による。 ③ 出向を命じられた従業員は、指定された日に、出向先に着任しなければならない。 ④ 会社は、業務上の必要等があるときは、出向期間の途中においても出向者を復職させることが ある。 （解雇） 第５５条 会社は、従業員が次のいずれかに該当するときは、解雇することができる。 （１）〜（５） （略） （６） 正当な理由なく業務上の指示・命令に従わなかったとき。 （７） （略） （８） その他前各号に準ずるやむを得ない事由があったとき。 【Ｙ社出向規程（抜粋）】 第１条 出向とは、出向先（Ａ社、Ｂ社、Ｃ社）に従業員として勤務することをいう。 第２条 出向する従業員は休職とする。 第３条 出向期間は原則として３年以内とする。ただし、業務上の必要によりこの期間を延長する ことができる。 第４条 出向者の就業時間、休日、休暇等の就業に関する事項については、出向先の規定による。 第５条 当社における考課、昇格、昇給及び賞与等の査定については、出向先における勤務成績を 勘案の上、当社規定により社内勤務者と同一基準により行う。 第６条 自宅からの通勤が困難で家庭の事情により単身赴任となる出向者には、出向手当１として、 自宅から出向先の勤務地までの距離に応じた金額の手当を支給する。 第７条 前条の規定に該当する出向者に対しては、出向手当２として、社内勤務者に支給される住 居手当とは別に勤務地に応じた金額の手当を支給する。 第８条 出向者の給与及び賞与は、出向先の定めるところによる。ただし、出向先の支給額が当社 規定による支給額に満たないときは、当社の規定による支給額との差額を支給する。 第９条〜第１０条 （略） 第１１条 退職手当は、出向期間を通算し、当社の規定により支給する。 第１２条〜第１４条 （略） 第１５条 出向者が復職する場合は、その能力、経験等を勘案して配属先を決定する。 〔第2 問〕 （配点：５０） 次の事例を読んで、後記の設問に答えなさい。なお、事例に関連する諸規程の抜粋を【資料】 に掲げてあるので、適宜参照しなさい。 【事 例】 Ｙ社は、食品製造を業とする株式会社であり、東京本社のほか東京郊外に工場一か所を有して いる。Y 社の従業員数は本社及び工場を併せて約３００人である。Ｙ社にはＹ社の従業員X らで 作るZ 組合という労働組合がある。Z 組合の組合員には事務職員及び工員のいずれの従業員もお り、本社及び工場にそれぞれ分会を置いている。組合員数は約１８０名であり、X はZ 組合の執 行委員長である。Ｙ社にはZ 組合以外に労働組合はない。 Ｚ組合は、Ｙ社との間で、毎年の賞与の支給基準について団体交渉を行い、同交渉の妥結後に 協定書を作成し、調印した後にＹ社が賞与を支給することが慣例になっていた。令和８年３月４ 日、Z 組合は、Ｙ社に対し、「令和８年度夏季賞与に関する要求」と題する書面をもって、令和 ８年度夏季賞与として、基礎額（同年５月３１日現在の基本月給をいう。以下同じ。）×４．２ か月＋１０万円の支給を要求した。これに対しY 社は、現在の製造量と売上高ではこれが精一杯 であるとして、同年3 月１９日、「会社回答」と題する書面（以下「本件会社回答」という。） をもって、令和8 年度夏季賞与を基礎額×３．５か月とする旨回答した。 ところで、当時、Ｚ組合とＹ社は労働時間制度をめぐって対立状態にあった。Ｙ社は、工場稼 働率の向上と人手不足への対応のため、工場に勤務する工員についてシフトを組み、該当日に２ 時間の残業を行う計画的残業制度を提案し、他方、時間外労働の削減を運動方針とするＺ組合は、 本社の事務職員を中心に長時間労働が常態化している状況を改善すべきとして、全従業員に対し １２時間以上の勤務間インターバル制度（終業時刻から次の始業時刻の間に一定時間以上の休息 時間を確保する仕組み）を導入すべきと要求していた（以下「本件労働時間問題」という。）。 Ｙ社とZ 組合はともにそれぞれの要望を譲らず団体交渉のたびに激しく意見を交わしていた。こ のような事情があったため、Ｙ社は、本件会社回答において、「昨今の雇用情勢に鑑み計画的残 業制度の導入は必須である。制度導入についてご了解をいただくまで、令和8 年度夏季賞与に関 する交渉は行わない。」旨付記した。 Z 組合とY 社はその後も本件労働時間問題について交渉を重ねていたが、双方の主張は平行線 をたどり展望の見えない状況となっていた。また、Ｙ社は本件労働時間問題の解決が先であると して、令和８年度夏季賞与に関する交渉に応じない姿勢を崩さなかった。 そこで、X らZ 組合執行部は、組合員のために夏季賞与の支給を確実にすべきと判断するに至 り、所定の議決手続を経て、令和８年６月１０日、Ｙ社に対し、「妥結通告について」と題する 書面をもって令和８年度夏季賞与については本件会社回答のとおりに承諾する旨の意思を伝えた。 当該書面にはZ 組合の公印と執行委員長としてのX の署名が付されていた。 賞与支給日である令和８年６月３０日、Ｙ社はＺ組合員らに賞与を支給しなかった。他方、Ｙ 社は非組合員である従業員に対して、夏季賞与額を基礎額×３.５か月で算定することに承諾す る旨の同意書を個別に取り付けた上、賞与を支給した。 一方、Ｚ組合は、組合側の有利に本件労働時間問題を解決していくためには社内の機運を高め ていくことが重要であるが、Ｙ社から使用を許可されている掲示板に組合の見解を提示するだけ では十分ではないと考え、勤務間インターバル制度の重要性を説き、計画的残業制度の導入を求 めるＹ社を非難する『臨時組合ニュース』（以下「組合ニュース」という。）を作成し、本社及 び工場の従業員休憩室に設置されている個人用レターケース（以下「レターケース」という。） を利用して従業員全員に配布することにした。レターケースは、深さ約２センチ強の透明なプラ スチック製の浅型タイプの引き出しが重なった多段式のものであり、引き出しの一つ一つに従業 員の個人名が表示されている。レターケースについて、Ｙ社は個人宛の指導文書等業務上必要な 資料を従業員に配布するために使用しているが、以前からＺ組合が組合員への連絡文書の配布な どに利用することは黙認していた。 令和８年６月１５日、Z 組合員らは昼食休憩の時間を利用し手分けして、Ａ４サイズのコピー 用紙１枚表裏に印刷された組合ニュースを全従業員のレターケースに投函した。ところが、その 日の午後、本社に勤務する総務係長Ａがレターケースに業務用の資料を投函しようとした際、い くつかのレターケースで書類が満杯になっており、当該資料を入れるスペースがないという事態 が生じた。Ａはそれらのレターケースを点検し、組合員か否かに関わらず組合ニュースが投函さ れていること及びそれらが会社の明示の許可なく投函されたものであることを確認した。Ａは直 ちに取締役Ｂに報告した上で、Ｂの指示に従い、全てのレターケースを点検し、見つけた組合ニ ュースを全て回収した。また、Ｂは工場の管理責任者にも同様に指示して、工場のレターケース を点検させ、発見された組合ニュースを全て回収させた。なお、既に組合ニュースを入手した従 業員もいたようで、空のレターケースもあった。 翌令和８年６月１６日、ＢはＸを役員室に呼び出し、会社の許可なくレターケースを使用して はならないこと及び会社は今般のレターケース無許可使用の件を重く見てＺ組合に使用を許可し ている掲示板を１か月間使用停止とすることに決定したことを伝え、同掲示板に貼付されている 掲示物を直ちに全て撤去するよう求めた。そして、再度同じことが行われた場合、今回と同様に 配布物を全て回収した上で、執行委員長であるＸに対し懲戒処分を行うこと及び掲示板の使用の 許可を取り消すつもりであることを伝えた。 〔設 問〕 １ Ｘらが令和８年度夏季賞与の支払を求めて裁判所に提訴した場合、請求は認められるか、あ なたの見解を述べなさい。 ２ Ｚ組合は、本件会社回答及びそれ以降のＹ社の対応について、労働委員会に不当労働行為の 救済申立てをすることを検討している。Ｚ組合は、どのような主張をしてどのような救済を求 めるべきか。また、労働委員会は、どのような命令を発することになると考えられるか、あな たの見解を述べなさい。なお、Ｚ組合は、労働組合法第５条第１項が定める救済申立ての要件 を満たしているものとする。 【資 料】 〇 Ｙ社就業規則 第２０条 従業員は、会社の施設、車両、機械、備品等を大切にし、みだりに使用したり、許可な く私用に用いてはならない。 第２２条 従業員は、会社が許可した場合を除き、会社施設内において演説、集会、貼紙、掲示及 びビラの配布その他これに類する行為をしてはならない。 ② 前項の規定に違反した場合、会社は掲示物その他を撤去することができる。 第５０条 会社は、原則として、毎年１２月１日（冬季）及び６月３０日（夏季）に賞与を支給す る。 ② 前項の賞与の額は、会社の業績並びに本人の勤務成績及び勤怠状況を勘案して決定し、原則と して支給日に在籍し、算定対象期間（４月１日から９月３０日まで（冬季）及び１０月１日から 翌年３月３１日まで（夏季））に勤務した者について支払う。 ③ 前項の規定にかかわらず、会社は、業績の著しい低下その他やむを得ない事由がある場合には、 賞与の支給時期を延期し、又は賞与を支給しないことがある。 第７０条 会社は、社員が次の各号のいずれかに該当するときは、次条の規程により懲戒処分を行 う。 （１）〜（３） （略） （４） 業務上の指揮命令に違反したとき。 （５） （略） （６） 本規則その他会社の定める規則に違反し、又はこれらの規則に定める手続若しくは届出 を怠り、若しくは偽ったとき。 （７）〜（９） （略） （１０） その他、前各号に準ずる不適切な行為をしたとき。 第７１条 懲戒は、その情状により、次の区分により行う。 （１） けん責 （２） 出勤停止 （３） 降職 （４） 諭旨退職 （５） 懲戒解雇 〇 基本労働協約（Ｙ社とＺ組合の間で締結されたもの） 第３０条 会社は就業規則の定めるところに従い、賞与を支給する。 ② 会社は、賞与の支給基準その他の条件について組合と協議し決定する。 第４０条 組合は、所定の掲示板において、組合活動に必要な宣伝、報道及び告知を行うことが できる。 ② 組合は、所定の掲示板以外の場所において、貼紙及び掲示をしてはならない。 第４１条 会社は、組合が前条第２項の規定に違反した場合又はそれに準ずる行為をした場合は、 掲示板の使用の許可を取り消すことができる。 論文式試験問題集［環 境 法］ ［環 境 法］ 〔第１問〕（配点：５０） Ａ社は、Ｂ県Ｃ市の区域内において、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」と いう。）に基づき、一般廃棄物及び産業廃棄物の最終処分場（以下「本件処分場」という。）を 設置し、一般廃棄物処分業及び産業廃棄物処分業を営んできた。Ｂ県外の自治体であるＤ市は、 数年来、Ｄ市の区域内で生じた一般廃棄物について、Ａ社に委託して、本件処分場において処分 していた。また、Ｅ社をはじめとする複数の事業者（以下「Ｅ社等」という。）が、自らの事業 活動に伴って生じた廃棄物の処分をＡ社に委託してきた。Ｄ市及びＥ社等がＡ社に支払った処分 料金は一般的な処分料金の半値以下であった。この場合において、以下の設問に答えなさい。 〔設問１〕 Ｂ県及びＣ市は、本件処分場に、許可された埋立容量を超える大量の廃棄物が搬入されてい るとの通報を受けた。Ｂ県知事及びＣ市長は、廃掃法に基づき、本件処分場の状況を知るため にどのような対応を採ることができるか説明しなさい。 〔設問２〕 Ｂ県知事及びＣ市長が〔設問１〕の対応を採ったところ、本件処分場に許可された埋立容量 を超える大量の廃棄物が搬入されていることが分かった。また、本件処分場周辺の河川（以下 「本件河川」という。）において、水質汚濁に係る人の健康の保護に関する環境基準の対象物 質が、基準値を超えて検出された。Ｂ県及びＣ市が調査を行った結果、本件処分場からの浸出 水が本件河川に流入していることが原因であり、さらに、本件処分場の周辺の地下水からも当 該物質が基準値を超えて検出された。本件処分場の周辺住民は、本件河川水及び地下水を生活 用水や農業用水として利用している。 Ｂ県知事及びＣ市長は、Ａ社に対し、廃掃法に基づき、どのような対応を採るべきか、複数 の選択肢を挙げて論じなさい。 〔設問３〕 Ｂ県知事及びＣ市長がＡ社に対して〔設問２〕の対応を採る前に、Ａ社が破産手続開始決定 を受けた。その後、本件処分場からの浸出水の本件河川への流入量が増加したことを受けて、 Ｂ県知事及びＣ市長は、緊急に本件河川の汚染防止措置を講じる必要があると認め、廃掃法に 基づき、自ら汚染防止措置を講じた。 ⑴ Ｂ県知事は、廃掃法に基づき、自らが講じた汚染防止措置に要した費用をＥ社等に負担さ せることができるか論じなさい。 ⑵ Ｃ市は、自らが講じた汚染防止措置に要した費用の一部として、Ｄ市がＡ社に本件処分場 での処分を委託した一般廃棄物の量に応じた額を支払うよう、Ｄ市に対して事務管理に基づ く費用償還請求を行った。しかし、Ｄ市は、Ｄ市の区域外にある本件処分場において、汚染 防止措置を講ずる法的義務をＤ市が負うことを具体的に定める法令の規定はない旨主張した。 これに対して、Ｃ市はどのような反論をすることが考えられるか、【資料】も参照しつつ、 論じなさい。 〔設問４〕 Ａ社による廃棄物不適正処分をめぐる一連の問題を受け、Ｃ市は、廃棄物問題への取組とし て、Ｃ市の区域内の家庭ごみ（いわゆる家庭系一般廃棄物）を排出する者は、Ｃ市の指定する 有料のごみ袋を使用しなければならないことを条例で定めた。家庭系一般廃棄物の処理を有料 化することの背景にある考え方と効果について、いわゆる事業系一般廃棄物の場合と比較しつ つ、論じなさい。 【資 料】 〇 廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令（昭和４６年政令第３００号）（抜粋） （一般廃棄物の収集、運搬、処分等の委託の基準） 第４条 法第６条の２第２項の規定による市町村が一般廃棄物の収集、運搬又は処分（再生を含 む。）を市町村以外の者に委託する場合の基準は、次のとおりとする。 一〜八 （略） 九 第７号の規定に基づき指定された一般廃棄物の処分又は再生の場所（中略）が当該処分又は 再生を委託した市町村以外の市町村の区域内にあるときは、次によること。 イ 当該処分又は再生の場所がその区域内に含まれる市町村に対し、あらかじめ、次の事項を 通知すること。 ⑴ 処分又は再生の場所の所在地（埋立処分を委託する場合にあつては、埋立地の所在地、 面積及び残余の埋立容量） ⑵ 受託者（中略）の氏名又は名称及び住所並びに法人にあつては代表者の氏名 ⑶、⑷ （略） ロ 一般廃棄物の処分又は再生を一年以上にわたり継続して委託するときは、当該委託に係る 処分又は再生の実施の状況を環境省令で定めるところにより確認すること。 〇 廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（昭和４６年厚生省令第３５号）（抜粋） （一般廃棄物の処分又は再生の状況の確認） 第１条の８ 令第４条第９号ロの規定による確認は、一年に一回以上、実地に行うものとする。 〔第２問〕（配点:５０） 次の【設例】を読んで、設問に答えなさい。 【設 例】 国立公園Ａは、標高約１５００メートルの火山の中腹にある原生林とその中心にある湿原及 び山麓に広がる草原Ｂの風景の雄大さが評価されて、昭和初期に国立公園に指定され、多くの 観光客が訪れている。この原生林と湿原のエリア（以下「原生林エリア」という。）は、自然 公園法に基づいて、国立公園の第一種特別地域に指定されており、希少な動植物種も生息して いる。年間を通じて、多くの観光客が原生林エリアを巡るトレッキングを楽しんでいたが、木 の根や下草の踏み付けなど自然環境に看過できないダメージが生じていたので、環境大臣は、 原生林エリアの一部を利用調整地区（同法第２３条）に指定した。 草原Ｂは、数百年にわたり牛や馬の放牧地として利用されており、のどかで雄大な風景を形 成し、自然公園法に基づいて、国立公園の第三種特別地域に指定されている。草原Ｂは、牧野 組合Ｃ（農地所有適格法人である農事組合法人）が所有し、毎年、春先に火入れ（野焼き）を して維持・管理されてきた。しかし、近年、牧畜業の不振と組合員である牧畜農家の高齢化と があいまって、年々、火入れ面積が減少し、多年草や低木の侵入を招き、牧草地の面積も縮小 してきていた。草原Ｂの草原風景を回復することは、環境大臣が定めた国立公園Ａの生態系維 持回復事業計画（同法第３８条）にも記載されている。 原生林エリアと草原Ｂとの間には、以前は薪炭林として利用されていた手入れの行き届いた 雑木林Ｄが存在し、自然公園法に基づいて、国立公園の第二種特別地域に指定されている。 〔設問１〕 自然公園法上の自然公園は、都市公園法上の都市公園とは異なり、地域制公園（ゾーニング 公園）である。このことが、自然公園を通じた自然環境の保全に対して有する利点と弱点を、 憲法第２９条も踏まえて説明しなさい。 〔設問２〕 長年にわたる牧畜業の営みによって、人為的に形成、維持・管理されてきた草原Ｂが国立公 園の特別地域として保護される理由について、生物多様性条約の理念を反映した自然公園法の 改正も踏まえて説明しなさい。 〔設問３〕 国立公園Ａで長年にわたり環境保護活動をしてきたＮＰＯ法人Ｅは、風景地保護協定（自然 公園法第４３条）を利用して草原Ｂの草原風景を回復・維持したいと考えている。 ⑴ 風景地保護協定制度について、利用調整地区制度と対比した上で、内容を説明しなさい。 ⑵ ＮＰＯ法人Ｅは、どのような内容の風景地保護協定を結ぶと予想されるか説明しなさい。 〔設問４〕 Ｘは、雑木林Ｄ内に、草原Ｂから原生林エリアに続く道路に面する約３万平方メートルの土 地を所有している。このうち約８千平方メートルについては、２年前の落雷によって発生した 小規模な山火事により、樹木の全てが焼失していた。Ｘは、保護すべき自然が失われたと考え、 樹木が焼失した土地を使って、木造平屋建て貸別荘５棟（各棟の建築面積１００平方メートル） を建設して収益を上げることを計画した。Ｘは、周辺の雑木林の風景と調和し、建ぺい率規制 等の自然公園法第２０条第４項に基づいて自然公園法施行規則によって定められた全ての許可 基準に適合した建物・敷地を設計するように建築士らに依頼した。Ｘは、環境大臣に、建築士 らが上記依頼に沿って作成した図面を添付して、自然公園法第２０条第３項の許可を申請した。 環境大臣は、樹木が焼失した土地も周囲と同様の雑木林として再生されるべきであると判断し て、これを不許可とした。そこで、Ｘは、環境大臣に、準備費用と逸失利益について損失補償 を請求した（同法第６４条）。しかし、環境大臣は、補償すべき金額を０円とする決定をした。 これに対して、Ｘは、国を被告として、補償すべき金額の増額を求めて訴えを提起した（同法 第６５条）。 ⑴ 国の立場から、補償すべき金額を０円とすることが相当であることについて論じなさい。 ⑵ Ｘの立場から、国の主張に対する反論を説明しなさい。 【資 料】 〇 自然公園法施行規則（昭和３２年厚生省令第４１号）（抜粋） （特別地域の区分） 第９条の１２ 国立公園又は国定公園に関する公園計画のうち、保護のための規則に関する計画を 定めるに当たつては、特別地域（特別保護地区を除く。以下同じ。）を次の各号のいずれかに掲 げる地域に区分するものとする。 一 第一種特別地域（特別保護地区に準ずる景観を有し、特別地域のうちでは風致を維持する必 要性が最も高い地域であつて、現在の景観を極力保護することが必要な地域をいう。） 二 第二種特別地域（第一種特別地域及び第三種特別地域以外の地域であつて、特に農林漁業活 動についてはつとめて調整を図ることが必要な地域をいう。） 三 第三種特別地域（特別地域のうちでは風致を維持する必要性が比較的低い地域であつて、特 に通常の農林漁業活動については原則として風致の維持に影響を及ぼすおそれが少ない地域を いう。） 論文式試験問題集［国際関係法（公法系）］ ［国際関係法（公法系）］ 〔第１問〕（配点：５０） Ａ国内で出生したＸは、出生時にはＡ国国民であったが、Ｂ国国民であるＹと結婚した後、Ｂ 国の国籍法に従ってＢ国の国籍を取得し、それに伴い、Ａ国の国籍法上、Ａ国の国籍を喪失した。 Ｘは、国籍を変更した後、Ｂ国内に居住していたが、別荘等の財産を所有しているＣ国に短期間 滞在することもあった。ＸがＣ国に滞在していた時に、Ｃ国の大統領が核開発を進める政策を発 表し、Ｃ国内で大規模な抗議運動が発生した。核開発に反対する団体に所属していたＸが、この 抗議運動に参加したところ、Ｃ国政府は、実力を行使して抗議運動を鎮圧するとともに、抗議運 動に参加したＸの財産を没収する措置を執った。Ｃ国の法制度では、Ｃ国政府の措置によって損 害が生じた場合に、被害者がＣ国国民であれば、救済を求めて利用できる手段がいくつかあるが、 いずれの手段についても、外国人は利用できないと規定されている。 Ｃ国の当局は、この抗議運動のリーダーの一人であったＡ国国民のＰを逮捕するために捜査を 行ったが、ＰはＤ国に逃亡していることが判明した。Ｃ国の当局は、Ｃ国の刑法上の内乱の罪に ついて訴追するためにＰの引渡しをＤ国に請求することを決定した。 Ｅ国に派遣されているＣ国の外交官Ｑは、核開発の推進政策の発表やそれに対する抗議運動へ の対処により世界的な注目を集めるようになったＣ国の国内事情について、講演をする用意があ るとＥ国の新聞社甲に申し出た。Ｑからの申出を受けて、甲はＱに講演を依頼することにしたが、 Ｑは、「この講演は個人的な利得を目的とするものである。」と言い、講演料を事前にＱ個人の 銀行口座に振り込ませた。ところが、講演会の当日、Ｑは会場に現れず、甲主催の講演会は中止 になった。講演料の返金にＱが応じなかったため、甲はＱを被告として民事訴訟を提起した。Ｑ は、「国際法上、私は民事裁判権からの免除を享有する。」と主張したが、Ｅ国の国内裁判所は、 「Ｑは本件訴訟についてＥ国の民事裁判権からの免除を享有しない。」と判示した。Ｃ国とＥ国 は、いずれも外交関係に関するウィーン条約の当事国である。 以上の事実を基に、以下の設問に答えなさい。 〔設問１〕 Ｃ国によるＸの財産の没収に関し、Ｂ国がＣ国に対して外交的保護を行使することができる かについて、国が外交的保護を行使するための国際法上の要件を踏まえて論じなさい。ただし、 Ｃ国によるＸの財産の没収は国際違法行為であるものとする。 〔設問２〕 Ｄ国は、国際法上、Ｃ国に対してＰを引き渡す義務を負うかについて、Ｃ国とＤ国との間で 犯罪人引渡条約が締結されていない場合と締結されている場合に分けて論じなさい。 〔設問３〕 甲がＱを被告として提起した民事訴訟において、Ｑが、「国際法上、私は民事裁判権からの 免除を享有する。」と主張したのに対し、Ｅ国の国内裁判所が、「Ｑは本件訴訟についてＥ国 の民事裁判権からの免除を享有しない。」と判示したのは、どのような理由に基づいていると 考えられるかについて論じなさい。 〔第２問〕（配点：５０） Ａ国では、α党所属の国会議員が議席の約９割を占め、約１割がβ党所属の議員である。α党 は近年、反政府抗議デモを厳しく取り締まるなど強権的な政治を進めており、β党は政治活動の 自由を始めとする人権保障や民主制を強く訴えている。α党党首のX は、A 国大統領に就任して 以降、Ａ国の政治・経済・社会からβ党員を排除しようとし、β党員への弾圧を開始した。 β党員であるＡ国国民のY は、人権保障や民主制を訴えるデモに度々参加するなど活発に活動 してきたところ、地元当局からα党への転向を繰り返し求められ、それを断るとＡ国官憲から意 識を失うほどの暴行を何度も受けた。Ａ国官憲によるβ党員に対するこうした暴行は、Ａ国全土 で行われている。その後Ｙは、隣国であるＢ国に入国し、現在B 国国内において難民申請を行お うとしている。 β党員の一部は、Ａ国国内で反政府組織「β自由戦線」を設立し、Ａ国政府に対する武装闘争 を開始した。Ｂ国は、Ａ国政府を打倒することを目的として、β自由戦線を支援するために武器 の供与を開始した。Ａ国は、Ｂ国によるβ自由戦線への武器の供与が国際連合憲章（以下「国連 憲章」という。）に規定される武力行使禁止原則に違反すると主張したが、Ｂ国はその違法性を 否定した。 Ａ国及びB 国はいずれも国際連合（以下「国連」という。）の加盟国であり、難民の地位に関 する条約（以下「難民条約」という。）及び難民の地位に関する議定書の当事国である。 以上の事実を基に、以下の設問に答えなさい。 〔設問１〕 Ｙが難民条約の適用を受ける難民（難民の地位に関する議定書の規定により難民条約の適用 を受ける難民を含む。）に該当するかについて論じなさい。なお、難民条約が難民の定義に関 して設けている時間的及び地理的制約について論じる必要はない。 〔設問２〕 Ｂ国のβ自由戦線への武器供与が国連憲章に規定される武力行使禁止原則に違反するかにつ いて論じなさい。なお、違法性阻却事由について論じる必要はない。 〔設問３〕 Ａ国及びＢ国は、国際司法裁判所規程第３６条第２項に基づき、国際司法裁判所（以下「Ｉ ＣＪ」という。）の管轄権を受諾する宣言（以下「選択条項受諾宣言」という。）を行ってい るが、Ｂ国は、「多数国間条約の下で生ずる紛争」には選択条項受諾宣言が適用されない旨を 国連事務総長に通告している。Ａ国は、Ｂ国によるβ自由戦線への武器供与に関するB 国との 紛争をＩＣＪに付託することを検討しているが、Ｂ国は、当該紛争は国連憲章の下で生ずる紛 争に当たるためＩＣＪは管轄権を有しないと主張している。Ｂ国との紛争について、ＩＣＪが 管轄権を有すると主張するために、Ｂ国の主張に対してA 国はどのような反論を行うことが考 えられるかについて論じなさい。 論文式試験問題集［国際関係法（私法系）］ ［国際関係法（私法系）］ 〔第１問〕（配点：５０） 以下の設問への解答に当たっては、法の適用に関する通則法（平成１８年法律第７８号）を 「通則法」と略記して差し支えない。 〔設問１〕 海上運送を営むＡ（甲国法人）が所有し、甲国を旗国とする貨物船αは、乙国から日本に 貨物を輸送する途中、日本近郊の公海においてＢ（丙国法人。日本に営業所も財産も有してい ない。）が所有し、丙国を旗国とする船舶βと衝突し、破損した（以下「本件事故」とい う。）。その後、αは、目的地であった日本に寄港し、そこで修理を受けるとともに、貨物を 降ろした。他方、βもαと衝突したことで破損したため、日本に一旦立ち寄り、応急処置・検 査を受けた後、丙国に向けて出港した。 Ａは、Ｂに対し、日本の裁判所において、不法行為に基づく損害賠償請求を行うとともに、 Ｂが損害保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結していた保険会社Ｃ（丙国法人） に対しＢＣ間の本件保険契約に基づく保険金を自らに直接支払うよう請求する訴えを提起した。 ＢＣ間の本件保険契約には、準拠法を丁国法とする旨の条項が含まれていたが、第三者に直接 請求を認める旨の条項は置かれていなかった。 以上の事実を前提として、以下の小問に答えなさい。なお、本設問において、「船舶衝突ニ 付テノ規定ノ統一ニ関スル条約」を考慮する必要はない。 〔小問１〕 ⑴ ＡのＢに対する訴えについて、日本の裁判所に国際裁判管轄権が認められるかどうか を論じなさい。 ⑵ 日本の裁判所に国際裁判管轄権が認められるものとして、ＡのＢに対する損害賠償請 求について判断するに当たり、適用すべき準拠法はいずれの国の法かを論じなさい。な お、ＡとＢとの間で準拠法に関する事後的な選択の合意はなかったものとする。 〔小問２〕 ＡのＣに対する保険金の直接支払請求について、Ａは、丁国法が準拠法であるとして、当 該請求が認められると主張し、Ｃは、ＡのＢに対する損害賠償請求の準拠法と同一の法が準 拠法であるとして、Ａの請求が認められないと主張している。それぞれの主張の根拠を挙げ た上で、日本の裁判所が適用すべき準拠法はいずれの国の法かを論じなさい。なお、ＡのＣ に対する当該請求については、日本の裁判所に国際裁判管轄権が認められるものとする。ま た、丁国法では被害者から保険会社に対する直接支払請求が認められているが、甲国法、乙 国法、丙国法及び日本法では直接支払請求が認められていないものとする。 〔設問２〕 本件事故により、貨物船αの船内に海水が流入したため、αが輸送していた貨物の一部が毀 損した。Ａと運送契約を締結した売主Ｄ（乙国法人）から商品を購入し、ＡがＤに交付した船 荷証券を入手することにより、日本でＡから商品の引渡しを受けた買主Ｅ（日本法人）は、自 らが購入した商品が毀損し損害が生じたと主張して、Ａに対し、日本の裁判所において、債務 不履行に基づく損害賠償を求める訴えを提起した。当該船荷証券の裏面約款には、紛争解決条 項として、「本船荷証券の下での請求又は紛争は、運送人の選択に従い、運送人の主たる事業 所が所在する国又は発送地若しくは引渡地が所在する国の裁判所によって判断されるものとす る。」という管轄合意条項が含まれている。 Ａは、第１回口頭弁論期日において、当該管轄合意条項に基づき、裁判所として甲国の裁判 所を選択する旨を宣言し、日本の裁判所には国際裁判管轄権がないと主張して、当該訴えの却 下を求めた。このＡの主張は認められるかを論じなさい。なお、ＡとＤとの間で締結された国 際的管轄合意の効力はＥに対しても及ぶものとする。 〔設問３〕 船舶βは、丙国に到着した後、そこで更に修理を受けた。Ｂにβの修理に係る保険金を支払 ったことにより、ＢのＡに対する損害賠償請求権を代位取得したＣは、Ａに対し、丙国裁判所 において損害賠償を求める訴えを提起した。当該訴えに係る訴状の送達は領事送達により適式 に行われたが、Ａは手続に参加せず、何ら主張をしなかった。そのため、丙国裁判所は、Ｃの 主張を全面的に認める判決（以下「本件判決」といい、本件判決に係る判決書を「本件判決書」 という。）を言い渡した。丙国法において、欠席当事者に裁判上の文書が送達されないことは、 手続法上許容されており、手続に参加しなかった敗訴した被告に判決書を送る必要はなかった 上、欠席判決が下される可能性については、当該裁判所による呼出状に添付された説明書に記 載されていた。それでも、本件について、Ｃの代理人は、本件判決書の写しを普通郵便でＡに 対し発送した。ところが、当該郵便は誤った住所に送付されたため、Ａには届かなかった。そ の後、Ａが法定期間内に控訴をしなかったので、そのまま本件判決は確定した。なお、丙国裁 判所の判決書は丙国裁判所によりインターネットでも公表されており、Ａは本件判決書の写し を閲覧することが可能であった。 Ｃは、Ａに対し、Ａの財産がある日本の裁判所において本件判決についての執行判決を求め る訴えを提起した。Ａは、本件判決書の写しがＡには到達しなかったため、本件判決は、民事 訴訟法第１１８条第３号にいう手続的公序の要件を満たさないと主張している。このような主 張は認められるかを論じなさい。 なお、本設問の解答においては、〔設問１〕におけるＡのＢに対する日本での訴訟について 考慮する必要はないものとする。 〔第２問〕（配点：５０） 以下の設問への解答に当たっては、法の適用に関する通則法（平成１８年法律第７８号）を 「通則法」と略記して差し支えない。 Ａ男（甲国籍）とＢ女（甲国と日本の重国籍）は、いずれも生まれてから継続して甲国に常居 所を有していたところ、甲国において知り合い、甲国法に基づき婚姻した。ＡとＢは次第に不仲 となり、婚姻挙行から３年が経過した時点でその婚姻関係は実質的に破綻したものとなった。 以上の事実を前提として以下の設問に答えなさい。なお、各設問は独立した問いであり、全て の設問において、反致及び国際裁判管轄権については検討を要しない。 〔設問１〕 甲国法には以下の規定があるものとする。 第Ｐ条 ⑴ 事実上の別居とは、夫婦が２年間継続して別居していることをいう。 ⑵ 合意による別居とは、婚姻挙行から２年が経過した後に夫婦が合意の上で裁判所に申 し立て、判決で認められることをいう。 第Ｑ条 ⑴ 夫婦の一方は、第Ｐ条⑴の場合には、直接裁判所に対して離婚を申し立てることがで きる。 ⑵ 夫婦は、第Ｐ条⑵の判決が確定してから６か月が経過した場合には、合意による離婚 をすることができる。この場合において、夫又は妻は、その所在地の身分登録役場に離 婚する旨を届け出なければならない。 Ａ及びＢは、甲国法に基づき、甲国裁判所に対して合意による別居を申し立て、その申立て は判決で認められ、確定した（この判決は日本において効力を有するものとする。）。当該別 居判決が確定してから８か月後、Ｂは仕事の関係で日本へ転居することとなり、それを契機と してＡ及びＢの間で離婚の意思を確認したところ、いずれも離婚することに合意した。Ｂは転 居後の住まいを探す目的で日本に数日間滞在中に、日本において日本法に基づき協議離婚の届 出を提出した。この場合に、Ａ及びＢの離婚届は受理されるかを論じなさい。 〔設問２〕 Ａ及びＢは、甲国裁判所の判決により離婚した（この判決は日本において効力を有するもの とする。）。Ｂは、離婚前から、日本にも生活の拠点を置くようになり、Ｃ男（日本国籍、日 本に常居所を有する。）と交際するようになっていたところ、離婚から１５０日後に日本にお いてＣとの間の子であるＤを出産した。Ｂは、その後、主に日本において、Ｃと協力しながら Ｄの養育を行っている（ＢとＣは婚姻をしていない。）。Ａも、Ｂとの離婚後、日本に転居を していたことから、Ｄの出生は出生直後に知っていたものの、何らの対応をしなかった。Ｂも Ｃも、ＤがＢとＣとの間の子であることは認識していたところ、Ｂは知人からこのままだとＤ がＡの嫡出子となるのではないかと忠告された。甲国法に以下の規定があるとして、以下の小 問に答えなさい。 第Ｒ条：婚姻中に出生した子は母の夫の嫡出子と推定され、婚姻解消後３００日以内に出生し た子は当該婚姻にかかる母と夫の嫡出子と推定される。 第Ｓ条：嫡出否認の訴えは、母又は第Ｒ条の規定により嫡出子の父と推定される者が提起する ものとし、その訴えは子の出生の翌日から９０日以内に提起しなければならない。 〔小問１〕 ＤはＡとＢの嫡出子と推定されるかを論じなさい。 〔小問２〕 ＤがＡとＢの嫡出子と推定されるとする。Ｂは、子の出生から６か月経過した時点で、Ａ を相手方として日本の家庭裁判所に嫡出否認の調停を申し立てたが、当該調停が不成立に終 わったため、同裁判所に嫡出否認の訴えを提起した。このＢの訴えは適法かを論じなさい。 〔設問３〕 ＡとＢには婚姻から６か月後に子Ｅ（甲国と日本国の重国籍）が生まれていた。ＡとＢは、 甲国裁判所の判決により離婚をし（この判決は日本において効力を有するものとする。）、Ｅ についてはＡが単独親権者として養育するものとされた。なお、離婚後、Ｂは甲国籍を選択し て重国籍状態を解消し、その後ＡとＥは甲国に常居所を、Ｂは日本に常居所を有することとな った。Ｅが１６歳となった頃、Ａは病気にかかり仕事を辞めざるを得なくなったため、ＢにＥ の扶養料を支払ってほしいと考えるに至った。甲国法の内容が以下のとおりであるとして、Ａ が日本の家庭裁判所に審判を申し立て、Ｂに対してＥの扶養料を請求した場合に、この請求は 認められるかを論じなさい。 第Ｔ条：親は未成年の子の扶養義務を負う。 第Ｕ条：年齢１６歳をもって成年とする。

出典

公表資料（PDF）