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司法試験 過去問題

司法試験 2023年 論文式 問題

司法試験 2023年 論文式の問題文4問です。この冊子のうち1問は、図版が中心であるなどの理由で掲載していません。図・表・別冊資料と正解は掲載していませんので、出典の公表資料またはアプリでご確認ください。

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問jp-shiho-2023-論文式-公法系科目

論文式試験問題集［公法系科目第１問］ ［公法系科目］ 〔第１問〕（配点：１００） 我が国では、全ての国民が加入する国民年金と被用者が加入する厚生年金との２本立ての年金制 度となっており、両年金の統合が課題となっている。もっとも、一気に統合を図ることには解決す べき問題が多いため、２０ＸＸ年、年金制度を所管するＡ省は遺族年金について新遺族年金として 統合を図ることを検討し、「新遺族年金法案骨子」（以下「新制度案」という。）をまとめた。 遺族年金とは、被保険者が死亡した場合に、当該被保険者によって生計を維持していた遺族が受 けることができる年金であり、被保険者の収入の喪失による所得の減少に対応した金銭給付を行う ことによって、遺族の生活の安定が損なわれないようにすることを目的とするものである。新遺族 年金は、我が国に住所を有する２０歳以上６５歳未満の全ての者を被保険者とし、被保険者の遺族 に対して、６５歳で老齢年金が支給されるまでの間給付される。新遺族年金の財源は、国民年金の 保険料、厚生年金の保険料及び国庫負担金によって賄われ、新遺族年金の保険料は独自には徴収し ない。受給資格を有する遺族は、死亡した被保険者によって生計を維持していた夫、妻、子又は父 母であるが、それぞれ年齢制限がある。現行制度（２０ＸＸ年時点の制度）の下で遺族年金を受給 してきた者も、新遺族年金の受給資格要件を満たさない限り、新遺族年金を受給することはできな いが、経過措置が採られることとなっている。 新制度案の作成担当者の一人であるＢは、同案の憲法適合性について、Ａ省の任期付公務員（法 曹資格者）である甲に相談した。【資料１】は、甲と若手の任期付公務員（法曹資格者）Ｘとの会 話であり、【資料２】は、新制度案である。 【資料１】甲とＸの会話 甲：Ｂさんから頂いた資料は読んでもらったと思います。詳細についてはなお検討中とのことです が、こうした遺族年金の統合については、憲法の視点からどう評価しますか。 Ｘ：現在、厚生年金に加入していた人の遺族は、国民年金による遺族基礎年金に加え、遺族厚生年 金を受給でき、国民年金にのみ加入していた人の遺族より手厚い保障を受けており、遺族間で遺 族年金の受給額に格差が生じています。新制度案では、遺族基礎年金と遺族厚生年金が統合され て、遺族が、定額部分と、被保険者の所得に応じての所得比例部分からなる年金を受給できるよ うになります。ですから、新制度案は、全体としては、公平であるとともに、実効的な遺族の生 活保障につながるものであり、憲法第２５条に照らして評価できると思います。 甲：ということは、やはり、憲法との関係で検討を要する部分もあるということですね。だからこ そ、Ｂさんから、新制度発足後に訴訟でその合憲性が争われることを視野に入れて意見を述べる よう求められています。 Ｘ：しかし、生存権を具体化する法律の合憲性については、裁判所は国会に広い立法裁量を認めて いるので、新遺族年金制度が訴訟で争われても簡単に合憲判決が下されることになるのではない ですか。 甲：いや、生活保護基準の改定に関する諸判決を見ると、裁判所も変わりつつあるようにも思えま す。それに訴訟で争われても大丈夫だと自信を持って言えるような制度を作ることによって、制 度に対して高い信頼を得ることができます。そこで、判例だけでなく学説も踏まえて、新制度案 に憲法上の問題がないのか検討していきましょう。どういった点が問題となりますか。 Ｘ：まず、死亡した被保険者によって生計を維持してきた配偶者が、被保険者死亡時に、一定の年 齢以上でなければ遺族として新遺族年金を受給できないとされていることが、憲法上問題となり ます。妻の場合、現行制度では年齢に関係なく遺族年金を受給できますが、新制度案では、被保 険者死亡時に４０歳以上でないと受給が認められなくなります。例えば、妻が３９歳の時に夫が 死亡した場合には、妻は４０歳になっても受給資格は得られません。夫の場合には、被保険者死 亡時に５５歳以上でなければ受給できません。それから、現行制度の下で遺族年金の給付を受け ている人が、新遺族年金の受給資格要件を満たさない場合、経過措置はあるものの、受給資格を 喪失するとしている点も、憲法違反でないかが問題となります。 甲：なるほど。では、遺族の範囲から検討していきましょう。まず、配偶者について一定の年齢以 上でないと受給者として認めていないことですが、Ｂさんの説明では、被保険者の死亡後の遺族 の生活を守るという遺族年金の趣旨を踏まえつつも、遺族が就労によって自ら収入を確保するこ とを促進することを目的とするものだとのことです。これまで被保険者の収入によって生活をし てきた人について、就労して収入を得るようになってもらいたいが、年齢が高くなると職を得る ことが難しくなるので、遺族年金を支給する、という考え方ですね。特に、女性の就労促進が期 待されているように思います。 Ｘ：そうした考え方も分からないではありません。しかし、家計を支えていた配偶者を亡くした夫 や妻に子がいる場合、子育ての負担があるので、年齢が比較的若くても十分な収入のある職を得 ることはなかなか難しいでしょう。いわゆるシングル・ファザー、シングル・マザーは、年齢を 理由に遺族年金が支給されないと、健康で文化的な生活を営めなくなるのではないでしょうか。 甲：でも、保育園や学童保育の充実化などが進んでおり、子を養育しているシングル・ファザー、 シングル・マザーが就労するための障壁が取り除かれてきています。それに、若いシングル・フ ァザー、シングル・マザーの金銭的不利益はそれほど大きくはありません。新制度案では、子が いる配偶者が遺族年金を受給する場合、子一人当たり月２万円が配偶者の受給する遺族年金に加 算されるという仕組みになっています。そこで、子が一人いる夫又は妻が遺族年金を受給できた としたら、その年金額のうち定額部分は子の加算額２万円を加えた１１万円となるはずです。そ れに対して、配偶者が新遺族年金を受給できない場合、子が定額部分として月９万円を受給でき るので、家庭全体でみれば１か月当たり２万円の差にすぎません。他方、子を養育する親に支給 される児童手当、ひとり親家庭の親に支給される児童扶養手当による経済的支援がなされていま す。困窮した場合には生活保護を受けることもできます。 Ｘ：生活保護は、利用し得る全ての資産を活用した上でないと受けられないし、生活保護受給者は、 資産を有していないか常にチェックされます。ですから、いよいよとなったら生活保護を受ける ことができるのだから、生活保護以外の社会保障制度の憲法適合性をしっかり検討しなくてもよ い、という考え方には賛成できません。それに、この年齢制限は、一定の年齢に達していない配 偶者について、年齢を理由にして異なる取扱いをするものと言えます。 甲：年齢による区別について合理性を厳密に検討すべきかが、ポイントになるでしょうね。 Ｘ：それから、男性と女性とで受給資格が認められる年齢について区別をしていることも問題とな ります。夫は妻の場合よりも１５歳も年齢が高くなくては遺族年金を受給できないというのは、 男性は十分な収入を得ることができる職に就いて働くものだが、女性はそうでない、という男女 の役割についてのステレオ・タイプの発想に基づいている疑いがあります。 甲：Ｂさんによると、夫と妻で遺族年金の受給資格が認められる年齢が異なるのは、男女の就労状 況、収入の実情に大きな格差があるからとのことです。 Ｘ：Ｂさんから頂いた資料によると、昨年の給与所得者の年収では、男性の平均が約６００万円、 女性の平均が約３００万円と２倍の格差があり、４０歳代、５０歳代でも１．５倍強の格差があ ります。これは、女性の場合、非正規雇用の職員・従業員が多いからです。例えば、正規雇用の 職員・従業員数は、４５歳から５４歳で男性約６８０万人に対して、女性約３４０万人です。女 性がとりわけ４０歳以上で新たに正規雇用の職を得ることが困難であることも、統計上示されて います。確かにこうした男女の就労状況、収入の実情があるのですが、男女共同参画の動きが進 む中で、状況は変わってきています。現状を踏まえて受給資格において男女で年齢差を設けると、 女性の就労促進にもつながらず、現状を固定化することになるのではないかと危惧されます。 甲：では、新遺族年金の受給資格要件が現行制度の下で遺族年金を受給してきた人にも適用され、 新遺族年金の受給資格要件を満たしていないと、受給資格を喪失するとしている点はどうでしょ う。Ｂさんによれば、この仕組みは、新旧遺族年金制度の下での公平性を担保するためだとのこ とですが。 Ｘ：現在受給している遺族年金が受給できなくなるというのは、場合によっては月十数万円の収入 がなくなるわけですから、受給者の生活への影響が大きいですね。もっとも、子がいる妻が遺族 年金の受給資格を欠くことになっても、子が遺族年金を受給できるので、母と子一人の家庭では 月２万円程度の減収にとどまりますが、子の養育にはいろいろとお金が掛かるので、生活への悪 影響は軽視できません。遺族年金の受給者の受給資格を喪失させることは受給者の生存権を侵害 するものではないでしょうか。 甲：生存権を具体化する法律について広い立法裁量が認められるのであれば、新旧制度の下での公 平性の担保という理由で受給資格要件を旧遺族年金受給者に適用する法律を定めることも憲法第 ２５条に違反しない、ということになるでしょう。そこで、憲法第２５条違反だとするのには、 この場合には立法裁量が狭いのだという理屈が必要ですね。 Ｘ：既に生じている遺族年金受給権を消滅させてしまうのですから、それには、新制度の下では受 給できないのに、旧制度の下では同じ事情でも受給できている人がいるという不公平感をなくす、 ということ以上の理由が必要ではないでしょうか。 甲：さすがに新制度案でも、現行制度の下で遺族年金を受給している人の期待的利益を考慮して、 新制度案の受給資格要件の適用の結果、遺族年金の受給資格を喪失する場合、経過措置として５ 年間、従前の遺族年金の受給を認めるとしていますね。 Ｘ：それは当然だと思いますが、それでも５年間で自活できるようになるのか疑問です。それに、 ５年間ずっと同額の年金を受給できるわけではなく、３年目からは支給額が半減されることにな っているのは問題です。 甲：では、ひとまず、今日の議論を踏まえて、新制度案の憲法適合性について批判的な見地から意 見をまとめてください。その上で再度議論しましょう。 【資料２】新遺族年金法案骨子（新制度案） 第１　被保険者 日本国内に住所を有する２０歳以上６５歳未満の者とする。 第２　支給要件 遺族年金は、被保険者が死亡したとき、その者の遺族に支給する。 第３　遺族の範囲 遺族年金を受けることができる遺族の範囲は、被保険者の配偶者（婚姻の届出をしていない が、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む。）、子又は父母であって、被保険者の死亡 の当時その者によって生計を維持していたものとする。ただし、次に掲げる要件に該当した場 合に限る。 １　妻については、被保険者の死亡のとき４０歳以上であること。 ２　夫又は父母については、被保険者の死亡のとき５５歳以上であること。 ３　子については、１８歳に達する日以後の最初の３月３１日までの間にあり、かつ、現に婚 姻をしていないこと。 第４　受給順位 子は配偶者が、父母は配偶者又は子が遺族年金の受給権を取得したときには、遺族年金を受 給できない。 第５　旧遺族年金受給者に対する受給資格要件の適用 国民年金法による遺族基礎年金及び厚生年金保険法による遺族厚生年金（以下「旧遺族年 金」という。）は廃止する。旧遺族年金を受給していた者については、本法の定める遺族に該 当する場合に限り本法による遺族年金を支給する。 第６　経過措置 旧遺族年金を受給していた者で、本法の定める遺族に該当しないものについては、引き続き ５年間に限り従前の遺族年金の受給を認める。ただし、３年目以降は支給額をそれまでの半額 とする。 第７　年金額 年金額は、定額部分と被保険者の所得に応じて決まる所得比例部分とからなる。定額部分は 年１０８万円とする。ただし、受給者たる配偶者に、遺族に該当する子がいる場合には、子一 人につき年２４万円を加算する。子が受給者となる場合には、二人目以降の子一人につき年２ ４万円を加算し、受給額は、加算された定額部分を子の数で割った額とする。 〔設問１〕 あなたがＸであるとして、甲とＸの会話で触れられた論点をめぐり、新制度案の憲法適合性に ついて、判例や学説を踏まえてどのような意見をまとめるべきか論じなさい。 〔設問２〕 〔設問１〕で述べられたＸの意見について、それへの反論も想定しつつ、あなたの立場からそ の適否を論じなさい。 なお、本問において現行制度とされているものは２０ＸＸ年のものであるので、２０２３年現 在の制度を考慮に入れる必要はない。 論文式試験問題集［公法系科目第２問］ ［公法系科目］ 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕⑴、〔設問１〕⑵、〔設問２〕⑴、〔設問２〕⑵の配点割合 は、３５：２５：２０：２０〕） Ａは、Ｂ県において、特別養護老人ホーム及び老人デイサービスセンター等の複数の社会福祉事 業を経営し、Ｂ県における社会福祉事業の中核を担ってきた社会福祉法人であり、Ｃがその理事長 を務めている。Ａの所轄庁であるＢ県知事は、社会福祉法（以下「法」という。）第５６条第１項 及びＢ県社会福祉法人指導監査実施要綱（以下「本件要綱」という。）に基づき、Ａに対し、定期 的に実施している一般監査を実施したところ、Ａから、Ａの業務執行理事（法第４５条の１６第２ 項第２号）であるＤに対し、無利子・無担保でＡの総流動資産の２分の１に当たる１億円もの金員 （以下「本件貸付金」という。）が貸し付けられ、Ａが法第２７条（特別の利益供与の禁止）に違 反している状況にあることが判明した。そこで、Ｂ県知事は、Ａに対し、本件要綱第７条第１項及 び第２項に基づき、期限を定めて、上記貸付けに至った経緯及び責任の所在について調査（以下 「本件調査」という。）をした上、その結果を踏まえた改善状況報告書を提出するよう指示した。 Ｃは、理事会において、本件調査に協力するよう各理事に働き掛けたが、Ｃと対立するＤの非協力 的な態度により本件調査が滞ったため、Ａは、やむを得ず、Ｂ県知事に対し、本件調査が終われば その結果を報告する旨を記載した改善状況報告書を提出した。しかし、Ｂ県知事は、社会福祉法人 として高い公益性の確保が求められるＡの運営を適正化する必要があると判断し、法第５６条第４ 項に基づき、Ａに対し、期限を定めて、本件調査を速やかに終えた上で、早急に本件貸付金の回収 と理事会の機能強化を図る旨の改善措置を採るよう勧告した（以下「本件改善勧告」という。）。 これに対し、Ａが上記期限内に本件調査を終えることができなかったため、Ｂ県知事は、同条第５ 項に基づき、本件改善勧告に関するＡの不遵守を公表したが、Ａがこの公表後にも具体的な改善措 置を講じなかったことから、同条第６項に基づき、Ａに対し、令和４年９月１日、期限を定めて、 本件改善勧告と同じ内容の改善措置を採ることを命じた（以下「本件改善命令」という。）。 本件改善命令後、Ｃは、ようやく事実経緯の一部をＤから聴取することができたが、なおもその 詳細は不明であり、また、Ｄから本件貸付金の返済は直ちには困難であるとの説明を受けた。そこ で、Ａは、Ｂ県知事に対し、本件改善命令を上記期限内に履行することは困難であると申し出たと ころ、Ｂ県知事は、ＣをＡの役員（「役員」とは、法所定の理事及び監事をいう。以下同じ。）か ら退任させるため、法第５６条第７項に基づき、Ａに対し、Ｃの役員解職勧告を行うことにした。 Ａの代表者として同条第９項に基づく弁明手続に赴いたＣは、同手続において、本件調査は徐々に 進んでいることや、本件貸付金を回収した上で理事会の機能強化を図る意欲を有しているため、Ｃ をＡの役員から解職する理由はないことを弁明したが、Ｂ県知事は、令和５年３月１日、Ａに対し、 本件改善命令により課された義務の不履行を理由として、Ｃをその対象とする役員解職勧告を行っ た（以下「本件解職勧告」という。）。これに対し、Ａは、当該勧告に従うつもりがない旨をＢ県 知事に表明したところ、Ｂ県知事は、Ａに対し、行政手続法に基づく聴聞手続を履践した上で、同 年４月２０日、Ａが法第２７条及び本件改善命令に違反し、他の方法により監督の目的を達するこ とができない旨を理由として、法第５６条第８項に基づき、解散を命じた（以下「本件解散命令」 という。）。 Ｃは、本件解職勧告及び本件解散命令の取消訴訟を提起できないかを弁護士Ｅに相談したところ、 Ｅからは、Ａによる本件解散命令の取消訴訟（以下「本件取消訴訟」という。）の提起と執行停止 の申立て（以下「本件申立て」という。）が提案される一方、Ａが本件解職勧告の取消訴訟を適法 に提起できるかどうかについては、引き続き、Ｅにおいて検討するとの回答を得た。そこで、Ｃは、 理事会において、Ｅからの上記提案について説明したところ、Ｄは、自らも原告となり、本件解散 命令の取消訴訟を提起することを検討したいと発言した。 以下に示された【法律事務所の会議録】を踏まえて、弁護士Ｅの指示に応じる弁護士Ｆの立場に 立って、設問に答えなさい。 なお、法の抜粋を【資料１　社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）（抜粋）】に、本件要綱の 抜粋を【資料２　Ｂ県社会福祉法人指導監査実施要綱（抜粋）】に、それぞれ掲げてあるので、適 宜参照しなさい。 〔設問１〕 ⑴　本件解職勧告が取消訴訟の対象となる処分に該当するか否かについて、想定される反対の見解 の論拠を踏まえて、検討しなさい。 ⑵　Ｄが本件解散命令の取消訴訟を提起した場合を想定し、Ｄに当該取消訴訟の原告適格が認めら れるか、法の規定を踏まえて検討しなさい。ただし、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。） 第９条第２項による検討を行う必要はない。 〔設問２〕 Ａが適法に本件取消訴訟を提起したことを前提に、以下の点を検討しなさい。 ⑴　本件申立てにおいて、Ａは、行訴法第２５条第２項の「重大な損害」について、どのような主 張をすべきか、想定されるＢ県の反論を踏まえて、検討しなさい。 ⑵　本件取消訴訟において、Ａはどのような違法事由を主張すべきか、想定されるＢ県の反論を踏 まえて、検討しなさい。解答に当たっては、本件改善勧告及び本件改善命令が適法であること、 並びに本件解散命令に手続的違法はないことを前提にしなさい。 【法律事務所の会議録】 弁護士Ｅ：本日は、Ａの案件について検討します。Ａに対しては、本件取消訴訟の提起と本件申立て を提案したところですが、本件解職勧告についても取消訴訟を適法に提起できるかについて は我々の宿題事項となりました。Ｆさんには、医療法上の病院開設中止の勧告について処分 性を認めた最高裁判決（最高裁判所平成１７年７月１５日第二小法廷判決・民集５９巻６号 １６６１頁）も参考にしながら、本件解職勧告が処分に当たるかどうかの検討をお願いして いましたが、この点はいかがですか。 弁護士Ｆ：はい。本件では、処分性を肯定できる根拠もあるかもしれませんが、当該最高裁判決の事 案との違いや勧告の不遵守に対する罰則規定がないことなどもあり、悩ましいところです。 弁護士Ｅ：そうですか。ただ、本件解職勧告に関しては、法第５６条第９項により、「弁明の機会」 が設けられています。弁明手続は、処分に関して設けられることが多いようにも思うのです が。 弁護士Ｆ：しかし、行政手続法第１３条第１項第１号の聴聞手続の対象を見ると、本件解職勧告が処 分として法定されているとは一概には言えないかもしれません。 弁護士Ｅ：確かにそうですね。それでは、本件解職勧告の処分性の有無については、否定・肯定いず れの見解もあり得るかもしれませんので、当該最高裁判決を参考にしつつ、想定される反対 の見解の論拠も踏まえて、引き続き検討をお願いします。 弁護士Ｆ：承知しました。 弁護士Ｅ：では、次に本件解散命令の取消訴訟について検討しましょう。Ｃによれば、Ｄは自らも原 告となって本件解散命令の取消訴訟を提起することを検討したいと発言していたようです。 Ｄも本件解散命令の取消訴訟を提起するのであれば、私たちの訴訟戦略に影響があるかもし れませんから、念のため、まずはＤの原告適格についても検討しておきましょう。本件解散 命令はＡを相手方とする処分ですから、Ｄは処分の相手方以外の第三者に当たります。Ｄの 原告適格については、行訴法第９条第２項によって検討することになりそうですね。 弁護士Ｆ：しかし、行訴法第９条第２項による検討を経ることなく、Ｄの原告適格を認める余地がな いのかが気になります。事案を異にするとは思いますが、例えば、形式的には処分の相手方 以外の第三者に当たるけれども、処分の相手方に準ずる者として不服申立適格又は原告適格 を認めた複数の最高裁判決（第二次納税義務者に不服申立適格を認めた最高裁判所平成１８ 年１月１９日第一小法廷判決・民集６０巻１号６５頁、滞納者の財産が差し押さえられた場 合の当該財産の共有者に原告適格を認めた最高裁判所平成２５年７月１２日第二小法廷判決 ・裁判集民事２４４号４３頁）もあるところですから、本件でも、Ｄを本件解散命令の相手 方に準ずる者として捉えられるかどうかを検討しておく必要があるように思います。 弁護士Ｅ：そうですね。では、行訴法第９条第２項による検討を行うことなく、法の規定を踏まえて、 Ｄに本件解散命令の取消訴訟の原告適格が認められることになるのか、検討してください。 弁護士Ｆ：承知しました。 弁護士Ｅ：次に、Ａによる本件申立てについて、今日は、行訴法第２５条第２項の「重大な損害」の 要件を満たすかどうかに絞って検討しましょう。「重大な損害」の有無を判断する上での必 要な情報は収集しましたか。 弁護士Ｆ：はい。本件解散命令によりＡは経営している社会福祉事業を継続することができなくなる という不利益を被ることになります。特に、Ａは複数の社会福祉事業を経営している法人で すから、それらの事業を継続できなくなると、Ａだけではなく、多数のＡの福祉サービス利 用者やＡの従業員にも不利益が生ずることになります。もっとも、Ｂ県としては、本件改善 勧告、本件改善命令を経ても、Ａから依然として具体的な改善策が示されていない現状では、 Ａの経営基盤は不安定であると言わざるを得ず、これを放置すれば、Ａの福祉サービス利用 者の待遇が悪化し、Ｂ県におけるＡの多数の利用者にも福祉サービス利用上の被害が及ぶこ とを問題視しているようなのです。 弁護士Ｅ：分かりました。そういえば、「重大な損害」については、弁護士に対する業務停止３か月 の懲戒処分について執行停止を認めた最高裁決定（最高裁判所平成１９年１２月１８日第三 小法廷決定・裁判集民事２２６号６０３頁）がありましたね。この決定と今回のＡの案件と では、損害の回復の困難の程度、損害の性質や程度等は異なるかもしれませんが、この決定 も参考にしながら、「重大な損害」の有無について検討してください。 弁護士Ｆ：承知しました。 弁護士Ｅ：次に、本件取消訴訟の本案部分を検討しましょう。Ｂ県は、本件解散命令に関して法第５ ６条第８項が定める解散命令の要件を満たす旨の理由を提示しています。Ａは、ＡのＤへの 貸付けが法第２７条で禁止されている行為に該当することを認めており、また、本件改善勧 告及び本件改善命令の適法性を争うつもりもありません。以上を踏まえて、Ａとしては、本 件解散命令の違法事由として何を主張することになりますか。 弁護士Ｆ：はい。本件解散命令は、法第２７条違反及び本件改善命令違反を理由とするものですが、 Ｃが退任しないならばＡには適正な法人運営が期待できず、「他の方法により監督の目的を 達することができない」として、直ちに本件解散命令を選択したＢ県知事の判断には問題が あると主張することができると考えます。Ｃ自身はＡの運営改善に向けて努力はしており、 今回の貸付けの事実経緯も一部判明してきたようです。また、Ｂ県知事は、今回の不正がＤ に起因することを認識しているにもかかわらず、本件解職勧告の拒否を本件解散命令におい て重視しているようなので、Ｃがこれに反発するのは無理もありません。 弁護士Ｅ：御指摘の点は、本件解散命令を選択したＢ県知事の判断が正しかったのかどうかに影響し そうですね。ところで、法第５６条の監督措置に関して処分基準はあるのでしょうか。 弁護士Ｆ：処分基準に当たるものはありません。Ｂ県では、法第５６条に基づく監督措置に関し、個 別事案ごとに判断しているようです。ただ、Ｂ県が公表している実績資料を基に本件に類似 すると考えられる事案を確認してみると、Ａと同等の資産規模の法人が理事に対して無利子 ・無担保で１億５０００万円を貸し付けたことを理由として改善命令が出されたが、当該貸 付金が回収されるなど、改善措置が採られた事案では、解散までは命じられていませんでし た。他方で、Ａよりもはるかに資産規模の小さい法人において、１億円が使途不明金として 理事長個人に流出した結果、破産の危機にまで陥り、改善命令が出された後も、理事長自身 が事案の解明にも全く協力せず、当該使途不明金の回収の見込みも立たずに、当該改善命令 に係る措置が採られなかった事案では、解散が命じられていました。これに対して、Ａは今 回の貸付けにより、そこまで経営が破綻している状況にあるわけでもありません。 弁護士Ｅ：分かりました。では、これらの実績資料で挙げられている事例をも参考にしながら、本件 解散命令を選択したＢ県知事の判断が正しかったのかについて検討してください。 弁護士Ｆ：承知しました。 【資料１　社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）（抜粋）】 （目的） 第１条　この法律は、社会福祉を目的とする事業の全分野における共通的基本事項を定め、社会福祉 を目的とする他の法律と相まつて、福祉サービスの利用者の利益の保護及び地域における社会福祉 （中略）の推進を図るとともに、社会福祉事業の公明かつ適正な実施の確保及び社会福祉を目的と する事業の健全な発達を図り、もつて社会福祉の増進に資することを目的とする。 （定義） 第２２条　この法律において「社会福祉法人」とは、社会福祉事業を行うことを目的として、この法 律の定めるところにより設立された法人をいう。 （経営の原則等） 第２４条　社会福祉法人は、社会福祉事業の主たる担い手としてふさわしい事業を確実、効果的かつ 適正に行うため、自主的にその経営基盤の強化を図るとともに、その提供する福祉サービスの質の 向上及び事業経営の透明性の確保を図らなければならない。 ２　（略） （要件） 第２５条　社会福祉法人は、社会福祉事業を行うに必要な資産を備えなければならない。 （特別の利益供与の禁止） 第２７条　社会福祉法人は、その事業を行うに当たり、その評議員、理事、監事、職員その他の政令 で定める社会福祉法人の関係者に対し特別の利益を与えてはならない。 （機関の設置） 第３６条　社会福祉法人は、評議員、評議員会、理事、理事会及び監事を置かなければならない。 ２　（略） （評議員の資格等） 第４０条　次に掲げる者は、評議員となることができない。 一～四　（略） 五　第５６条第８項の規定による所轄庁の解散命令により解散を命ぜられた社会福祉法人の解散当 時の役員 六　（略） ２～５　（略） （役員等の選任） 第４３条　役員及び会計監査人は、評議員会の決議によつて選任する。 ２、３　（略） （役員の資格等） 第４４条　第４０条第１項の規定は、役員について準用する。 ２～７　（略） （理事会の権限等） 第４５条の１３　理事会は、全ての理事で組織する。 ２　理事会は、次に掲げる職務を行う。 一　社会福祉法人の業務執行の決定 二　理事の職務の執行の監督 三　理事長の選定及び解職 ３　理事会は、理事の中から理事長一人を選定しなければならない。 ４、５　（略） （理事の職務及び権限等） 第４５条の１６　理事は、法令及び定款を遵守し、社会福祉法人のため忠実にその職務を行わなけれ ばならない。 ２　次に掲げる理事は、社会福祉法人の業務を執行する。 一　理事長 二　理事長以外の理事であつて、理事会の決議によつて社会福祉法人の業務を執行する理事として 選定されたもの ３　前項各号に掲げる理事は、３月に１回以上、自己の職務の執行の状況を理事会に報告しなければ ならない。（以下略） ４　（略） （解散事由） 第４６条　社会福祉法人は、次の事由によつて解散する。 一～五　（略） 六　所轄庁の解散命令 ２、３　（略） （監督） 第５６条　所轄庁は、この法律の施行に必要な限度において、社会福祉法人に対し、その業務若しく は財産の状況に関し報告をさせ、又は当該職員に、社会福祉法人の事務所その他の施設に立ち入り、 その業務若しくは財産の状況若しくは帳簿、書類その他の物件を検査させることができる。 ２、３　（略） ４　所轄庁は、社会福祉法人が、法令、法令に基づいてする行政庁の処分若しくは定款に違反し、又 はその運営が著しく適正を欠くと認めるときは、当該社会福祉法人に対し、期限を定めて、その改 善のために必要な措置（役員の解職を除く。）をとるべき旨を勧告することができる。 ５　所轄庁は、前項の規定による勧告をした場合において、当該勧告を受けた社会福祉法人が同項の 期限内にこれに従わなかつたときは、その旨を公表することができる。 ６　所轄庁は、第４項の規定による勧告を受けた社会福祉法人が、正当な理由がないのに当該勧告に 係る措置をとらなかつたときは、当該社会福祉法人に対し、期限を定めて、当該勧告に係る措置を とるべき旨を命ずることができる。 ７　社会福祉法人が前項の命令に従わないときは、所轄庁は、当該社会福祉法人に対し、期間を定め て業務の全部若しくは一部の停止を命じ、又は役員の解職を勧告することができる。 ８　所轄庁は、社会福祉法人が、法令、法令に基づいてする行政庁の処分若しくは定款に違反した場 合であつて他の方法により監督の目的を達することができないとき、又は正当の事由がないのに１ 年以上にわたつてその目的とする事業を行わないときは、解散を命ずることができる。 ９　所轄庁は、第７項の規定により役員の解職を勧告しようとする場合には、当該社会福祉法人に、 所轄庁の指定した職員に対して弁明する機会を与えなければならない。この場合においては、当該 社会福祉法人に対し、あらかじめ、書面をもつて、弁明をなすべき日時、場所及びその勧告をなす べき理由を通知しなければならない。 １０、１１　（略） （事業経営の準則） 第６１条　国、地方公共団体、社会福祉法人その他社会福祉事業を経営する者は、次に掲げるところ に従い、それぞれの責任を明確にしなければならない。 一　（略） 二　国及び地方公共団体は、他の社会福祉事業を経営する者に対し、その自主性を重んじ、不当な 関与を行わないこと。 三　（略） （略） 【資料２　Ｂ県社会福祉法人指導監査実施要綱（抜粋）】 （趣旨） 第１条　この要綱は、Ｂ県知事が社会福祉法第５６条第１項の規定に基づき同法第２２条に規定する 社会福祉法人（以下「法人」という。）に対して実施する法人指導監査（以下「指導監査」という。） に関し、基本事項を定めるものとする。 （類型） 第３条　指導監査は、一般監査及び特別監査とし、いずれも実地において行う。（以下略） （実施後の措置） 第７条　県は、指導監査を実施後、法令又は通知等の違反が認められる事項を文書指摘事項に、違反 の程度が軽微又は改善が見込まれる事項を口頭指摘事項に、また、違反が認められない場合で法人 運営に資するものと考えられる事項を助言事項として整理し、文書により通知を行うものとする。 ２　前項の規定による文書により通知した事項のうち、文書指摘事項については、期限を付して改善 状況報告書の提出を求め、必要に応じて、確認のための再調査を行うものとする。（以下略）

問jp-shiho-2023-論文式-刑事系科目

論文式試験問題集［刑事系科目第１問］ ［刑事系科目］ 〔第１問〕（配点：１００） 以下の【事例１】から【事例３】までを読んで、後記〔設問１〕から〔設問３〕までについて、 答えなさい。 【事例１】 １　甲は、乙及び丙と共に、後記計画に基づき、常習的に高齢者から現金をだまし取っていた。 その計画は、 ・　甲が資産家の名簿を見て、現金をだまし取る対象者を選定する。 ・　甲が警察官に成りすまして相手方に電話をかけ、「Ｘ警察署の○○です。この度、この 地域を担当することになりました。今後、当署からの連絡はこの番号からかけますので、 御登録をお願いします。」などとうそを言って、名前と電話番号を告げる（以下、この内 容の電話を「１回目の電話」という。）。 ・　その翌日、甲が相手方に電話をかけ、「昨日電話した○○です。あなたの預金口座が、 不正に利用されている疑いがあります。捜査のために必要なので、お持ちの預金口座に１ ００万円を超える残高があるようでしたら、速やかに全額を引き出して自宅に持ち帰った 後、こちらに電話をください。」などとうそを言う（以下、この内容の電話を「２回目の 電話」という。）。 ・　相手方に預金口座から現金を引き出させて、自宅にその現金を持ち帰らせる。 ・　その後、相手方からかかってきた電話で、甲が、相手方の現金引出しを確認した上、「こ れから警察官がそちらに向かいます。」とうそを言う。 ・　その約１時間後、乙及び丙が警察官を装って相手方の家を訪ねる。 ・　乙及び丙が、捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言い、その交付を 受けて現金をだまし取る。 というものであった。 ２　甲らは、上記計画に従い、以下の行為に及んだ。 ①　甲は、某月１日、名簿から現金をだまし取る対象者として高齢の男性Ａを選んだ。 ②　甲は、同日午前１０時、Ａに１回目の電話をかけた。 ③　甲は、同月２日午前１０時、Ａに２回目の電話をかけた。 ④　甲のうそを信用したＡは、預金口座から２００万円を引き出して自宅に持ち帰った。 ⑤　甲は、同日正午、Ａからかかってきた電話に出て、Ａが２００万円を引き出したことを 確認した上、Ａに対し、「これから警察官がそちらに向かいます。」とうそを言った。 ⑥　乙及び丙は、甲の指示に基づき、同日午後１時、警察官を装ってＡ宅を訪ねた。 しかし、乙らの姿を見て不審に思ったＡが玄関ドアを開けなかったため、乙及び丙は、捜査の ために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言うことができないまま、Ａから現金をだまし 取ることを断念した。 〔設問１〕　【事例１】におけるＡに対する甲の罪責に関し、以下の⑴及び⑵について、答えなさ い。なお、⑴及び⑵のいずれについても、自らの見解を問うものではない。 ⑴　甲に詐欺未遂罪の成立を認める立場から、その結論を導くために、どのような説明が考えられ るか。詐欺罪が「人を欺いて財物を交付させ」るという手段・態様を限定した犯罪であるのに、 その実行の着手に「現金の交付を求める文言を述べること」を要しないと考える理由に触れつつ 論じなさい。 ⑵　⑴の説明に基づくと、上記①～⑥のうちどの時点で実行の着手を認めることになるのか。具体 的事実に即して、それより前の時点との実質的相違を明らかにしつつ論じなさい。 【事例２】（【事例１】の１の事実に続けて、以下の事実があったものとする。） ３　甲は、上記計画に従い、某月５日午前１０時、名簿から現金をだまし取る対象者として高齢で 一人暮らしの男性Ｂを選んだ上、Ｂに１回目の電話をかけ、さらに、同月６日午前１０時、２回 目の電話をかけた。Ｂは、甲のうそを信用し、同日午前１０時３０分、預金口座から３００万円 を引き出して自宅に持ち帰った。甲は、同日正午、Ｂからかかってきた電話で、Ｂが３００万円 を引き出して自宅に持ち帰った旨を聞いたことから、「これから警察官がそちらに向かいます。」 とうそを言い、Ｂは「分かりました。待っています。」と答えた。甲は、乙及び丙に対し、高齢 で一人暮らしの男性Ｂがうそを信用し、３００万円を自宅に用意している旨を告げ、計画どおり、 捜査のために必要なので現金を預けてほしい旨のうそを言って、３００万円をだまし取ってくる ように指示し、乙及び丙はこれを了承した。 ４　乙は、甲の上記指示を受け、丙と共にＢ宅に向かうことにしたが、その道中で、Ｂを縛り上げ てしまえば、より確実に現金を手に入れることができると考え、丙に対し、「ジジイをだますよ り、縛った方が確実に金を奪える。縛って、金を奪ってしまおうぜ。奪った３００万円を３人で 分ければ問題ないだろう。」などと言い、丙はこれを了承した。そして、乙及び丙は、Ｂの手足 を縛るためのロープと口を塞ぐための粘着テープを準備した上、同日午後１時、Ｂ宅へ赴き、イ ンターホンを鳴らして警察官であることを告げ、Ｂに玄関ドアを開けさせた。乙及び丙は、直ち にＢ宅内に押し入り、Ｂの手足をそれぞれロープで縛り、口を粘着テープで塞ぎ、Ｂを床の上に 倒した。そして、リビングルームに移動した乙及び丙は、Ｂが預金口座から引き出してテーブル 上に置いていた上記３００万円を見付け、同日午後１時１０分、同３００万円を持ってＢ宅を出 た。その後、乙及び丙は、甲に対し、いつもどおりのやり方でＢから３００万円をだまし取って きたと虚偽の報告をし、それぞれ１００万円ずつ山分けした。 ５　同日午後３時、Ｂの娘ＣがＢ宅を訪れ、緊縛されたＢを発見した。Ｃから上記ロープ及び粘着 テープを取り外してもらったＢは、立ち上がろうとしたものの、長時間の緊縛による足のしびれ でふらついて倒れそうになった。そのため、Ｃは、Ｂを座らせ、そのままでいるように言った。 Ｂは、それにもかかわらず、その１分後、Ｃがその場を離れた隙に、奪われた物の有無を確認す るために立ち上がろうとした。その際、Ｂは、まだ上記足のしびれが残っていたために、転倒し て床に頭を打ち付け、全治２週間を要する頭部打撲の傷害を負った。 〔設問２〕　【事例２】における甲、乙及び丙の罪責について、論じなさい（住居等侵入罪（刑法 第１３０条）及び特別法違反の点は除く。）。 【事例３】（【事例２】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。） ６　Ｙ警察署の警察官Ｄは、【事例２】に係る事件につき、乙に対する逮捕状を取得し、乙の逮捕 に向かったところ、乙が細い路地を丁と共に歩いているのを発見した。Ｄは、逮捕のため、乙に 接近しようとしたが、それに気付いた乙が走って逃げ出したため、急いで乙を追おうとした。丁 は、乙が警察官に逮捕されそうになっていることを察し、乙を逃がそうと考え、怒号しながら両 手を広げて立ちはだかり、道を塞いだ。そのため、Ｄは、直ちに乙を追い掛けることができず、 乙を逮捕することができなかった。 ７　その後、Ｄは、Ｙ警察署の警察官５名に乙を追跡して逮捕するよう応援を要請した。丁は、警 察官による乙の逮捕を妨害しようと考え、Ｙ警察署に電話をかけ、「Ｙ署近くの路上で、通り魔 に刺されました。すぐに来てください。」などとうそを言った。そのため、上記警察官５名は、 更なる通り魔事件発生への警戒等を行わざるを得なくなった結果、乙を追跡できず、乙を逮捕す ることができなかった。 〔設問３〕　【事例３】における前記６の事実につき、丁に業務妨害罪の成立を否定しつつ（丁に よる怒号などは、公務執行妨害罪における暴行・脅迫には当たらないが、業務妨害罪における威 力には当たることを前提とする。）、前記７の事実につき、丁に上記警察官５名に対する業務妨 害罪の成立を肯定する立場からは、その結論を導くために、どのような説明が考えられるか、論 じなさい。なお、自らの見解を問うものではない。 論文式試験問題集［刑事系科目第２問］ ［刑事系科目］ 〔第２問〕（配点：１００） 次の【事例】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 【事　例】 １　Ｖは、令和４年１０月２５日午前２時頃、Ｈ県Ｉ市内のＶ方２階寝室で就寝中、物音に気付 いたため、１階リビングルームに行き、照明をつけた。すると、黒のニット帽、黒のマスク、 黒のジャンパー、黒の手袋、緑の作業ズボン、黒のスニーカー姿の身長１６５センチメートル くらいで、小太りの男性（以下「犯人」という。）がタンスを物色していた。犯人がＶにつか みかかってきたため、Ｖが無我夢中で腕を振ったところ、その拳が犯人の鼻の辺りに強く当た った。これに対し、犯人は、その場にあったゴルフクラブを手に取り、Ｖの左側頭部を１回殴 打して、逃走した。Ｖは、犯人から殴打された左側頭部から出血して、その場に倒れて失神し た。その後、覚醒したＶは、同日午前２時１２分頃、１１０番通報し、強盗の被害に遭って犯 人にゴルフクラブで頭を殴られたこと、犯人はゴルフクラブを持って逃走したと思われること、 犯人の着衣や背格好などを伝えた。 Ｈ県警察Ｉ警察署の司法警察員Ｐは、同日午前２時１８分頃、現場であるＶ方に臨場し、玄 関から１階リビングルームにつながる廊下に足跡があるのを発見した。このとき、Ｐは、Ｖが すぐに病院に救急搬送されたため、Ｖから詳細な被害状況を聞くことができなかった。Ｐらは、 住居侵入・強盗殺人未遂事件（以下「本件事件」という。）として、捜査を開始したが、同現 場からは、足跡以外に、犯人の特定につながる証拠を発見することができなかった。 ２　その後、Ｐは、Ｖ方付近にあるコンビニエンスストアに設置された防犯カメラの映像に、同 日午前２時７分頃、Ｖが１１０番通報した際に告げた犯人の着衣や背格好などに酷似した男性 が、長い棒状の物を手に持ち北西方向に走っている様子が記録されているのを発見した。また、 Ｐは、同コンビニエンスストアから北西に約１キロメートル離れた場所にあるガソリンスタン ドに設置された防犯カメラの映像に、同日午前２時２２分頃、マスクは着けておらず、長い棒 状の物も持っていなかったものの、前記コンビニエンスストアの防犯カメラの映像に記録され ていた男性と酷似した男性が、同ガソリンスタンドの向かいにあるアパートの建物の中に入っ ていく様子が記録されているのを発見した。Ｐは、この男性（以下「甲」という。）が本件事 件の犯人である可能性が高いと考え、甲の動向を確認するため、同日午前４時頃から同アパー ト周辺の公道上での張り込みを開始した。 すると、同日午前６時頃、甲が同アパートの建物から出てきて、同アパートの敷地内にある ごみ置場にごみ袋１袋を投棄した。そこで、Ｐは、同ごみ袋の外観の特徴を公道上から目視し て確認した上で、同アパートの敷地と隣接する大家方に赴いた。このとき、Ｐは、同アパート の所有者である大家から、同アパートでは、居住者に対して、ごみを同ごみ置場に捨てるよう に指示しており、大家が同ごみ置場のごみの分別を確認し、公道上にある地域のごみ集積所に、 ごみ回収日の午前８時頃に搬出することにつき、あらかじめ居住者から了解を得ていることを 聞いた。Ｐは、この日が同ごみ集積所のごみ回収日であったことから、大家と一緒にアパート の敷地内の同ごみ置場に向かい、そこに投棄されていた複数のごみ袋の中から、先ほど特徴を 確認しておいたごみ袋１袋だけを選び、大家から任意提出を受けて領置した【捜査①】。 Ｐは、同ごみ袋をＩ警察署に持ち帰り、同ごみ袋を開けて内容を確認したところ、黒のスニ ーカー１足が入っているのを発見した。捜査の結果、同スニーカーの靴底の紋様が、Ｖ方廊下 に付着していた足跡と矛盾しないものであることが判明した。しかし、同スニーカーは大手デ ィスカウントショップで大量に販売されていたものであった上、同スニーカーから、犯人の特 定につながる証拠を得ることもできなかった。そのため、Ｐは、この段階では甲の逮捕状を請 求することは難しいと考えた。 ３　一方で、Ｉ警察署の司法警察員らは、犯人の逃走経路と考えられる場所の捜索をしていたと ころ、同月２６日、植え込みの中からゴルフクラブと黒のマスクを発見した。同ゴルフクラブ には血液が付着しており、ＤＮＡ型鑑定により、その血液のＤＮＡ型とＶのＤＮＡ型が一致す ることが判明した。また、同マスクの内側及び外側にも血液が付着しており、ＤＮＡ型鑑定に より、外側に付着した血液のＤＮＡ型とＶのＤＮＡ型が一致することが判明した。一方、内側 に付着した血液については、同マスクが本件事件の凶器であると考えられる同ゴルフクラブと 同じ場所に投棄されていたこと、犯人が犯行当日に黒のマスクを着けており、Ｖの拳が犯人の 鼻付近に強く当たったことなどから、犯人の血液である可能性が極めて高いと認められた。も っとも、ＤＮＡ型鑑定により、そのＤＮＡ型は判明したものの、同ＤＮＡ型は、警察が把握し ていたＤＮＡ型のデータベースには登録されていなかった。 Ｉ警察署の司法警察員らは、甲と犯人との同一性を判断するために、甲のＤＮＡ型を特定す るための証拠を入手したいと考えた。しかし、行動確認の結果、甲方に複数人が出入りしてい ることが判明していたことから、ごみの中から甲のＤＮＡ型を特定するための証拠を入手する ことが難しい状況であった。そうしたところ、Ｐは、ボランティアがＩ市内の公園で開催し、 多数の人に食事の提供をしている炊き出しで、甲が食事の提供を受けていることを把握した。 Ｐは、公園内のごみ箱に甲が投棄した炊き出し用の使い捨て容器を回収することを考えたが、 炊き出しの参加者が多く、甲が使用した容器だけを選別することは困難であると思われた。そ こで、Ｐは、同月３０日、ボランティアの一員として炊き出しに参加し、容器の裏側にマーク を付けて、同容器に豚汁を入れて甲に手渡した。すると、甲は、数人と連れ立って公園を出て 公道上に座り込み、当該容器の豚汁を食べ終えると、空の容器を公道上に投棄して、その場を 去った。Ｐは、ボランティアが炊き出しを終えて公園から去った後、公道上に投棄されていた 複数の容器の中から前記マークの付いた容器を回収して、これを領置した【捜査②】。 その後、ＤＮＡ型鑑定により、同容器に付着した唾液から判明した甲のＤＮＡ型が、犯人の ものである可能性が極めて高い前記ＤＮＡ型と一致することが判明した。そこで、Ｐは、甲の 逮捕状及び甲方の捜索差押許可状を取得し、同年１１月１日、甲を逮捕するとともに、甲方の 捜索を実施し、鍵を開けるための特殊な道具（以下「ピッキング用具」という。）を差し押さ えた。甲は、逮捕後、本件事件について自白し、同月２日にＨ地方検察庁の検察官に送致され、 同日中に勾留された。 ４　Ｉ警察署の司法警察員Ｑは、同月４日、同署において、Ｖから被害状況を聴取した。Ｖは、 Ｑに対し、「犯人が、右手でゴルフクラブのグリップを握り、すごい速さでゴルフクラブを斜 め上から振り下ろして、私の左側頭部を殴った。」旨供述し、その旨の警察官面前調書が作成 された。 ５　Ｑは、同月５日、Ｉ警察署において、甲の取調べを行った。甲は、Ｑに対し、窃盗目的で、 施錠されていたＶ方玄関ドアの特殊な錠をピッキング用具で解錠して室内に侵入し、タンスを 物色するなどしたが、Ｖに発見されたため、逮捕を免れる目的でＶの頭部をゴルフクラブで殴 打した旨供述し、その旨の警察官面前調書が作成された。そこで、Ｑは、甲方から押収された ピッキング用具と同種のもの及び本件犯行時にＶ方に設置されていた錠と同種の特殊な錠を準 備し、同日、同署において、甲に対し、「この道具を使って、この錠を開けられますか。」と 尋ねた。甲は、随時説明しながらピッキング用具を使って解錠した。後日、Ｑは、その解錠の 状況につき、【実況見分調書①】を作成した。同調書には、甲が解錠している前記状況を連続 して撮影した写真が複数枚添付されており、これらの写真の下に、それぞれ「被疑者は、『こ のように、ピッキング用具を鍵穴に入れてこうして動かしていくと解錠できます。』と説明し た。」との記載があった。また、甲が解錠された後の錠を指さしている場面の写真１枚が添付 されており、その下に「被疑者は、『このように解錠できました。』と説明した。」との記載 があった。ところが、その後、甲は、取調べにおいて、黙秘に転じた。 ６　Ｈ地方検察庁の検察官Ｒは、同月８日、同検察庁において、Ｖから被害状況を聴取したとこ ろ、Ｑに対して供述した内容と同様の説明をしたため、その旨の検察官面前調書を作成すると ともに、同日、同検察庁において、Ｖを立会人とした実況見分を実施した。その際、Ｒは、前 記ゴルフクラブと同種のものを準備し、検察事務官Ｓを犯人に見立て、Ｖに対し、被害状況に ついて説明を求めつつ再現させた上、その再現状況を写真撮影した。後日、Ｒは、この結果に つき、【実況見分調書②】を作成した。同調書には、Ｓが右手でゴルフクラブのグリップを握 り、Ｖの左側頭部を目掛けて振り下ろしている場面の写真１枚が添付されており、その下に「こ のようにして、犯人は、右手に持っていたゴルフクラブで私の左側頭部を殴りました。」との 記載があった。 ７　同月２０日、甲は、住居侵入・強盗殺人未遂罪によりＨ地方裁判所に起訴された。 同被告事件は、裁判所の決定により、公判前整理手続に付された。同手続の中で、公判立会 検察官Ｔは、前記【実況見分調書①】につき、立証趣旨を「甲がＶ方の施錠された玄関ドアの 錠を開けることが可能であったこと」として、証拠調べの請求をした。また、Ｔは、前記Ｖの 検察官面前調書につき、立証趣旨を「被害状況」とし、前記【実況見分調書②】につき、立証 趣旨を「被害再現状況」として、それぞれ証拠調べの請求をした。 これに対し、甲の弁護人は、「犯人性を争う。」と主張し、いずれの証拠についても不同意 とした。 その後、Ｖは、公判前整理手続が終了する前に交通事故により死亡した。 〔設問１〕 下線部の【捜査①】及び【捜査②】の領置の適法性について、具体的事実を摘示しつつ論じな さい。 〔設問２〕 【実況見分調書①】及び【実況見分調書②】の証拠能力について、具体的事実を摘示しつつ論 じなさい。ただし、【捜査①】及び【捜査②】の適否が与える影響については論じなくてよい。

問jp-shiho-2023-論文式-民事系科目

論文式試験問題集［民事系科目第１問］ ［民事系科目］ 〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕、〔設問２〕及び〔設問３〕の配点は、３０：４０：３０〕） 次の各文章を読んで、後記の〔設問１〕、〔設問２〕及び〔設問３〕に答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されて いる法令に基づいて答えなさい。 【事実Ⅰ】 １．Ａは、自らの所有する２階建ての居住用建物（以下「甲建物」という。）に、亡妻との間の 子であるＢ及びＣと居住していた。Ｂ及びＣは、いずれも、成人後に他県で居住するようにな った。その後、Ａは、Ｄと再婚し、Ｄと甲建物に同居していた。Ｄは、甲建物に無償で居住し、 また、Ａに子Ｂ及びＣがいることを知っていた。 ２．令和５年４月１日、Ａが遺言を残さずに死亡し、Ｂ、Ｃ及びＤがＡの財産を相続した。Ｂ、 Ｃ及びＤの間での遺産分割は未了である。 同年５月１日、Ｄは、甲建物を改築してその１階部分を店舗として利用することを計画し、 Ｂ及びＣの同意を得ないで、甲建物の改築工事を行った。同年８月１日、Ｄは、甲建物の２階 部分に居住を続けながら、１階部分で惣菜店を始めた。 ３．甲建物の改築及び１階部分での開店の事実を知ったＢは、令和５年８月１０日、Ｄに対し、 「あなたには甲建物に住む権利はない。直ちに出て行くように。」と述べた。 ４．令和５年８月３１日、Ｂは、Ｄに対し、共有持分権に基づいて甲建物の明渡しを請求し（以 下「請求１」という。）、併せて、同年４月２日以降明渡しまで１か月当たり５万円（甲建物 の賃料相当額である月額２０万円の４分の１）の支払を請求した（以下「請求２」という。）。 Ｄは、Ｂの請求に対し、「㋐私は、Ａの妻として甲建物に居住していたのだから、Ａの死亡 後も無償で甲建物に住み続ける権利があり、仮にそのような権利が認められないとしても、㋑ 甲建物を共同で相続したのだから、いずれにせよ請求１及び請求２を拒むことができる。」と 反論した。 〔設問１〕 【事実Ⅰ】を前提として、次の⑴及び⑵の問いに答えなさい。なお、【事実Ⅰ】４の「月額２０ 万円」は賃料相当額として適正な額であるものとする。 ⑴　Ｄは、下線部㋐の反論に基づいて、請求１及び請求２を拒むことができるかどうかを論じなさ い。 ⑵　Ｄは、下線部㋑の反論に基づいて、請求１及び請求２を拒むことができるかどうかを論じなさ い。 【事実Ⅱ】 １．個人で養鯉業を営むＥは、乙池で１等級の錦鯉を養殖している。 ２．令和４年８月１日、錦鯉の輸出事業を新規に計画しているＦが、Ｅの養殖池を見て回り、Ｅ との間で、乙池で育成中の１００匹の錦鯉全部（以下「本件コイ」という。）を買う契約（以 下「契約①」という。）を結んだ。契約①において、本件コイの引渡しは、同年１０月１日に Ｅの事務所で行うこととされ、また、代金は、１００万円（１匹当たり１万円）とし、引渡し から２か月以内に支払うこととされた。 ３．令和４年９月１日、Ｅは、同年１１月１日から同月７日まで開催される地域の秋祭りに際し、 空になるはずの乙池に５等級の錦鯉を放って釣堀を営業する計画を立てた。 ４．令和４年１０月１日の早朝、Ｅは、本件コイを出荷用容器に入れて事務所に運び込んだ。Ｅ は、終日、事務所でＦを待っていたが、Ｆが来訪することはなかった。 同月２日の朝、Ｅは、Ｆに対し、引渡日が過ぎたので早急に本件コイを受け取りに来てもら いたいこと、その際は前日までに連絡が欲しいことを伝えた。 ５．その後、Ｆからは特に連絡がないまま、２週間が過ぎた。Ｅは、この間も毎日、乙池に戻し た本件コイの世話を続けていた。 ６．令和４年１０月１６日、Ｅは、Ｆに対し、同月３０日までに本件コイを受け取りに来なけれ ば同月３１日付けで契約①を解除する旨を告げた。その際、Ｅは、乙池は同年１１月上旬に釣 堀営業のために使用する予定があり、同年１０月末までにいったん空にしなければならないこ とも説明した。 ７．Ｆは、令和４年９月以降に錦鯉の相場が下落したため錦鯉の輸出事業計画を中止し、同年１ ０月３０日を過ぎても、本件コイを受け取りに行かなかった。そのため、Ｅは、釣堀の営業を 断念せざるを得なかった。 ８．１等級の錦鯉の相場は、令和４年８月初めには１匹当たり１万円であったが、同年１０月初 めには８０００円、同年１０月末には７０００円、同年１１月末には６０００円となった。 ９．令和４年１１月３０日、Ｅは、㋐契約①が同年１０月３１日に解除されたと主張し、これを 前提に、Ｆに対し、㋑本件コイの代金相当額１００万円及び釣堀の営業利益１０万円について の損害賠償を請求した。同年１１月３０日まで、Ｅが本件コイを他に売却する等の処分をした 事実はない。 〔設問２〕 【事実Ⅱ】を前提として、次の⑴及び⑵の問いに答えなさい。 ⑴　下線部㋐におけるＥの主張の根拠とその当否を検討しなさい。 ⑵　仮に下線部㋐におけるＥの主張が正当であるとした場合、Ｅは、Ｆに対し、下線部㋑の損害の 全部について賠償を請求することができるかどうかを検討しなさい。なお、Ｅが釣堀を営業すれ ば、１０万円の利益を得ることができたものとする。 【事実Ⅲ】 １．令和４年２月１日、賃貸用建物（以下「丙建物」という。）を所有するＧは、Ｈから２００ ０万円を借り入れた。この借入金に係る債権（以下「α債権」という。）については、令和５ 年５月３１日までに弁済することとされた。令和４年２月１日、Ｇは、α債権を担保するため、 Ｈに対し、丙建物について抵当権を設定し、その旨の登記がされた。 ２．令和４年５月９日、ＧとＫとの間で、ＧがＫに対して丙建物を賃貸する契約（以下「契約②」 という。）がされ、これに基づき、丙建物はＫに引き渡された。契約②で定められた賃料は月 額２５万円であり、当月末日払とされた。 ３．令和５年１月、Ｇの経営する事業の資金繰りが悪化した。同月１６日、Ｇは、弟のＬから２ ００万円を借り入れた。この借入金に係る債権（以下「β債権」という。）については、同年 ５月１日までに弁済することとされた。 ４．β債権は、令和５年５月１日を過ぎても、弁済されなかった。そこで、ＬがＧ及びＫに働き 掛けた結果、次のことが行われた。 まず、同月２日、ＧとＫとの間で、契約②が合意により解除された。その上で、同日、Ｇと Ｌとの間で、ＧがＬに対して丙建物を賃貸する契約（以下「契約③」という。）がされ、また、 ＬとＫとの間で、ＬがＫに対して丙建物を転貸する契約（以下「契約④」という。）がされた。 実際には、Ｋが丙建物の使用を継続していた。 契約③で定められた賃料は月額３万円であり、契約④で定められた賃料は月額２５万円であ り、それぞれ当月末日払とされた。また、Ｌは、Ｋから、契約④で定められた賃料の支払を受 けるものの、Ｇに対し、契約③で定められた賃料は実際には支払わないこととされた。ＫとＬ との間では、同年５月分の賃料は、同年６月分の賃料と合わせて同年６月３０日に支払うこと とされた。 ５．α債権は、令和５年５月３１日を過ぎても、弁済されなかった。 〔設問３〕 【事実Ⅲ】を前提として、次の問いに答えなさい。なお、利息や遅延損害金、敷金については考 慮しないものとする。 令和５年６月２０日、Ｈは、契約④に基づいてＬがＫに対して有する同年５月分以降の賃料債権 について、抵当権に基づく物上代位権の行使としての差押えを申し立てた。この物上代位権の行使 が認められるかどうか、同年５月分の賃料債権と同年６月分以降の賃料債権とで結論が異なるかを 含めて論じなさい。 論文式試験問題集［民事系科目第２問］ ［民事系科目］ 〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕及び〔設問２〕の配点の割合は、４０：６０〕） 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されて いる法令に基づいて答えなさい。 １．甲株式会社（以下「甲社」という。）は、Ａが個人事業として始めた工務店が昭和６０年頃に 法人成りしたものであって、会社法上の公開会社ではなく、取締役会及び監査役を置いている。 甲社の定款には、①取締役の任期を選任後２年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関す る定時株主総会の終結の時までとする旨の定め及び②譲渡による甲社の株式の取得について甲社 の取締役会の承認を要する旨の定めがあり、役員を選任する株主総会の決議の定足数に関する定 めはない。甲社は、種類株式発行会社ではなく、設立以来、Ａがその発行済株式６万株の全部を 保有していた。甲社の取締役は、Ａのほか、いずれも甲社の従業員であったＢ、Ｃ及びＤの合計 ４名であり、代表取締役は、Ａであった。 ２．甲社は、平成２９年春頃、創業以来取引関係にあった乙株式会社（以下「乙社」という。）に 対して３０００万円の買掛金債務（以下「本件債務」という。）を負った。本件債務の履行期は、 平成３０年５月３１日であった。 ３．Ａは、平成２９年夏頃、Ａの住居に隣接する土地（以下「本件土地」という。）を所有するＥ との間でトラブルとなり、それを解決するため、Ｅから本件土地を買い取るよう要求されるよう になった。Ａは、そのような要求に応じる義務はないと考えたが、今後平穏に暮らしていくため にはＥとの関係を断つのがよいと考え、Ｅの要求に応じることにした。Ａは、自身で本件土地を 買い取るための資金を調達することは難しいと考え、甲社に本件土地を買い取らせることにした。 ４．Ｅは、本件土地の代金として５０００万円を提示してきたので、Ａは、その金額で本件土地を 買い取ることにした。もっとも、近隣の不動産の相場に照らせば、当時の本件土地の評価額は高 く見積もっても１０００万円程度であり、Ａもそのことを知っていた。Ａは、平成２９年１０月 ２日、甲社を代表して、Ｅとの間で、本件土地を５０００万円で購入する契約（以下「本件売買 契約」という。）を締結し、本件土地の所有権移転登記手続を受けるのと引換えに代金５０００ 万円を支払った。なお、甲社においては、本件売買契約の締結に先立ち、取締役会の決議等の会 社法所定の手続が行われた。 本件売買契約の代金５０００万円は、甲社の定期預金（以下「本件定期預金」という。）を取 り崩すことで賄われた。また、本件土地は、本件売買契約後も甲社で利用されることなく放置さ れていた。 ５．Ａの妹であるＦは、外国に居住していたが、平成２９年末頃、その配偶者であるＧと共に帰国 した。Ｇのことが気に入ったＡは、今後Ｇと共に甲社を経営していくことを見据え、平成３０年 １月中旬頃、甲社の取締役会の承認を得て、Ｇに甲社の株式１万株を譲渡し、その旨の株主名簿 の名義書換が行われた。その後、Ｇは、本件土地が甲社の名義であるにもかかわらず活用されて いないことに疑問を持ち、甲社の従業員にそれとなく尋ねてみたところ、上記３及び４の事実を 知った。 〔設問１〕 下記の小問に答えなさい。 〔小問１〕 Ｇは、平成３０年末頃、Ａに対し、本件売買契約を締結したことにより甲社に４０００万円 の損害が生じたと主張して、会社法第４２３条第１項に基づく損害賠償を請求する責任追及等 の訴えを適法に提起した。この請求が認められるか否かについて、Ａの立場において考えられ る反論及びその当否を検討した上で、論じなさい。 なお、本小問においては、甲社の経営は順調であり、本件売買契約の締結後も、その運転資 金が枯渇することはなく、近い将来に甲社が資金繰りに困ることが予想される状態ではなかっ たものとする。 〔小問２〕 乙社は、甲社が本件債務を履行しなかったことから、平成３０年末頃、Ａに対し、本件債務 の額に相当する３０００万円を損害として会社法第４２９条第１項に基づく損害賠償を請求す る訴えを適法に提起した。この請求が認められるか否かについて、論じなさい。 なお、本小問においては、次のような事実があったものとする。 ①　甲社は、平成２７年頃からその営業利益が減少し始めたものの、平成２９年春頃の時点で は運転資金が枯渇するような状態ではなかった。 ②　Ａは、本件債務の発生当時、本件債務を含む甲社の債務の履行のための運転資金が足りな くなれば、本件定期預金を取り崩すか担保に入れることにより対応することを予定していた。 ③　甲社は、本件売買契約に基づく代金の支払により実質的な債務超過に陥り、また、本件土 地には担保的価値がないために短期の融資を受けることもできず、平成３０年５月頃には事 業活動を継続することができなくなった。 下記６以下においては、上記２から５までの事実は存在しないことを前提として、〔設問２〕に 答えなさい。 ６．Ａは、令和元年秋頃、高齢を理由に甲社の代表取締役を辞任し、甲社の創業以来従業員として Ａを支えたＢにその地位を譲ることにした。ＡがＢにそのことを相談したところ、Ｂは、Ａに対 し、甲社の代表取締役に就任することを引き受ける条件として甲社の株式の一部を譲り受けたい と述べた。Ａは、その申出に応じることとし、Ｂと共に甲社を支えてきたＣ及びＤにも甲社の株 式の一部を譲り渡すことにした。Ｂは、同年１２月１６日に開催された取締役会において、後任 の代表取締役として選定され、Ａは、同日、甲社の取締役会の承認を得て、Ｂに甲社の株式１万 株を、Ｃ及びＤに甲社の株式各５０００株を譲渡し、その旨の株主名簿の名義書換が行われた。 その結果、甲社の株主及びその保有株式数は、Ａが４万株、Ｂが１万株、Ｃ及びＤが各５０００ 株となった。 ７. 令和２年１２月１３日、Ａが死亡した。Ａの相続人は、ＨとＩ（いずれもＡの子である。）で あり、Ａの保有する甲社の株式４万株は、Ｈ及びＩが法定相続分である２分の１ずつの割合で準 共有することとなった（以下この株式を「本件準共有株式」という。）。ＨとＩは、遺産分割協 議をしたが、対立点が多く、本件準共有株式についての権利を行使する者の指定も含めて、何一 つ合意することができないでいた。 ８．Ｂは、令和３年６月２５日に開催する甲社の定時株主総会（以下「本件株主総会１」という。） を招集するに当たり、Ｂ、Ｃ及びＤのほか、取りあえずＨ及びＩの両名にも、会社法所定の日ま でにその招集通知を発した。 令和３年６月２５日、本件株主総会１が開催され、任期満了となる取締役Ｂ、Ｃ及びＤの後任 となる取締役の選任が議題とされた。本件株主総会１の会場には、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＨは来場した が、Ｉは姿を現さなかった。議長を務めるＢは、本件株主総会１においてＨが本件準共有株式の 全部について議決権を行使することについて、甲社を代表して同意した。Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＨの賛 成により、取締役としてＢ、Ｈ及びＪを選任する旨の決議（以下「本件決議１」という。）がさ れた。 そして、その後の取締役会において、Ｊが代表取締役に選定された。 ９．Ｉは、令和３年９月１５日、本件決議１の取消しの訴え（以下「本件訴え」という。）を提起 した。 10．Ｊは、令和５年６月２３日に開催する甲社の定時株主総会（以下「本件株主総会２」という。） を招集するに当たり、依然として、ＨとＩが本件準共有株式について何一つ合意することができ ないでいたため、Ｂ、Ｃ及びＤのほか、取りあえずＨ及びＩの両名にも、会社法所定の日までに その招集通知を発した。 11．本件訴えに係る訴訟係属中の令和５年６月２３日、本件株主総会２が開催され、取締役の選任 が議題とされた。本件株主総会２の会場には、Ｂ及びＨは来場したが、Ｃ、Ｄ及びＩは姿を現さ なかった。議長を務めるＪは、本件株主総会２においてＨが本件準共有株式の全部について議決 権を行使することについて、甲社を代表して同意した。Ｂ及びＨの賛成により、取締役としてＢ、 Ｈ及びＪを選任する旨の決議（以下「本件決議２」という。）がされた。 〔設問２〕 下記の小問に答えなさい。 〔小問１〕 本件訴えに係るＩの原告適格及び訴えの利益の有無並びに本件訴えに係る請求が認められる か否かについて、論じなさい。 〔小問２〕 本小問においては、上記８、10及び11の事実がいずれも次のような事実であったものとする。 この場合における本件訴えに係る訴えの利益の有無について、論じなさい。 ①　上記８の事実について、本件決議１は、Ｂ、Ｃ及びＤを取締役に再任するというものであ り、Ｂがその後の取締役会において代表取締役に選定されたものであった。 ②　上記10の事実について、Ｂが、甲社の代表取締役として本件株主総会２を招集したもので あった。 ③　上記11の事実について、本件株主総会２の会場には、Ｂ、Ｈ及びＩは来場したが、Ｃ及び Ｄは姿を現さず、議長を務めるＢが甲社を代表して行った同意に基づき、Ｈ及びＩが本件準 共有株式の全部について議決権を共同で行使し、Ｂ、Ｈ及びＩの賛成により、取締役として Ｂ、Ｈ及びＫ（Ｋは、Ｉの配偶者である。）を選任する旨の本件決議２がされたものであっ た。 論文式試験問題集［民事系科目第３問］ ［民事系科目］ 〔第３問〕（配点：１００［〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は、２５：３５：４０］） 次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されて いる法令に基づいて答えなさい。 【事　例】 Ｘは、Ｙに対して令和３年５月２０日に、弁済期を同年１１月末日として２００万円を貸し渡 し、既に弁済期は到来している旨を主張して、令和４年５月９日、Ｙを被告として２００万円の 支払を求める訴えを提起した（以下、この訴えの訴訟物の内容をなす貸金債権を「甲債権」とい い、この訴えに係る訴訟手続を「本件訴訟」という。）。 Ｙは、第１回口頭弁論期日において、Ｘの主張を認めた上で、主位的に、甲債権に対しては既 に弁済をした旨を主張し、予備的に、Ｘに対する２００万円の売買代金債権（以下「乙債権」と いう。）により相殺する旨の訴訟上の相殺の抗弁を提出した。Ｙは、乙債権の発生原因事実とし て、令和３年８月４日にＸに対して代金２００万円で美術品（以下「本件動産」という。）を売 却し、同日引き渡した旨を主張し、この売買契約の締結を証明するため、Ｘがその配偶者Ａに対 して送った電子メール（以下「本件メール」という。）の内容をプリントアウトしたもの（以下 「本件文書」という。）を証拠として提出した。本件メールは、同月５日付けでＸから送信され たものであり、Ｘの健康状態やＸＡ間の子の学業成績に関する相談とともに、念願の本件動産を Ｙから２００万円で購入し、引渡しを受けた旨が記載されていた。 Ｙが、本件文書を入手した経緯は、以下のようなものであった。甲債権及び乙債権に関する紛 争（以下「本件紛争」という。）が顕在化した後、その解決のため、Ｘは、令和４年３月、Ｘ宅 にＹを呼び寄せ、Ｘの自室において話合いをした。話合いが難航する中、Ｘは「一旦休憩しよう、 コーヒーでも買ってくる。」と述べ、最寄りのコンビニエンスストアまで一人で赴いた。残され たＹは、本件紛争は訴訟に発展する可能性も高いと考え、自己に有利な証拠を探す趣旨で、Ｘの 机の上に閉じた状態で置いてあったノートパソコンを開いたところ、Ｘがプライベートで利用し ているアカウントのメールが閲覧可能な状態になっていることに気付いた。そこで、Ｙは、自身 のＵＳＢメモリにＸが送受信した電子メールの全てを保存することとした。保存作業は、Ｘの帰 宅前に終了したため、ＸがＹの行為を認識することはなかった。話合いが終了した後、Ｙは、自 宅において、保存したメールの内容を全て確認し、その結果、自己に有利な本件メールを発見し た。本件動産についてのやりとりは全て口頭でなされ、引渡しもＹがＸに直接交付することによ りなされた結果、本件動産の売買の証明に役立つ証拠がなかったことから、Ｙは、本件紛争が訴 訟にまで発展した場合に備えて、本件メールをプリントアウトした。 Ｘ及びＹは、いずれも弁護士に対して訴訟委任をしていなかったが、第１回口頭弁論期日にお いて、Ｙが本件文書を提出したことに動揺したＸは、本件動産の売買契約締結の事実を否認する にとどめ、同期日終了後に、弁護士Ｌ１に訴訟委任をした。 以下は、弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐとの間の会話である。 Ｌ１：Ｘは、Ｙが自分と配偶者との間の電子メールを無断で閲覧した上で、本件文書を証拠として 提出するのはひどいと憤っています。本件文書の証拠としての利用を阻止することはできるで しょうか。 Ｐ：不当な方法で収集された証拠（いわゆる違法収集証拠）については、民事訴訟でも証拠能力 が否定されることがあるということは承知していますが、不勉強で、その根拠も判断基準もあ やふやです。 Ｌ１：そうですか。しかし、情報技術の発達により、本件文書のような証拠が提出される訴訟事件 は増えている一方で、技術上の利便性を不当に利用した証拠収集も容易となっています。その ような方法で入手された証拠を事実認定の資料にすることが許されるかどうかは重要な論点と なりますから、少し頑張ってもらおうと思います。本件文書の証明力はそれなりにあると考え られるので、ここでは専ら証拠能力の問題を検討してください。具体的には、⒜民事訴訟にお いて、不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が制限される場合があり得ることを前提と して、そのような証拠方法の証拠能力が否定される法的根拠を挙げた上、証拠能力の有無を判 断する基準を示し、⒝上記⒜の基準に照らして本件文書の証拠能力を判断するとどのような結 論に至るかを明らかにすることを「課題」とします。なお、Ｙの行為は犯罪行為に該当しない ことを前提としてください。 〔設問１〕 あなたが司法修習生Ｐであるとして、Ｌ１から与えられた課題について答えなさい。なお、以下 に掲げる【事例（続き）】に記載されている事実関係は考慮しなくてよい。 【事　例（続き）】 Ｘは、Ｙによる電子メールの無断閲覧は許し難いものの、本件動産の売買契約締結の事実自体 は争い難いと考えた。そこで、第２回口頭弁論期日において、本件動産の売買契約締結の事実を 認めた上、乙債権は既に弁済したとの主張をするとともに、仮に弁済が認められないとしても、 Ｙは、Ｘの亡父Ｂからかつて２００万円を借りており、Ｘは令和３年９月に死亡したＢの唯一の 相続人として、ＢのＹに対する貸金債権（以下「丙債権」という。）を相続により取得し、同年 １０月末日に弁済期が到来した旨、丙債権を自働債権、乙債権を受働債権として相殺するとの意 思表示を訴訟外でした旨、及び、丙債権と乙債権の相殺適状は、甲債権と乙債権の相殺適状より も先に生じており、民法第５１２条の趣旨からも前者の相殺が優先されるべきである旨の主張を 追加した。なお、甲債権についてはＹの兄Ｚが保証しており、Ｚは、第３回口頭弁論期日から、 Ｙを補助するために補助参加をしている。 受訴裁判所は、Ｘによる丙債権を自働債権とする相殺の意思表示は、訴訟外で既に確定的にな されているため、訴訟上許容されると判断した。その上で、受訴裁判所は、証拠調べを実施し、 その結果、①甲債権及び乙債権の発生はいずれも争いがなく、丙債権の存在も認められるところ、 甲債権及び乙債権の弁済の事実はいずれも認められない、②Ｙによる相殺の意思表示は、本件訴 訟において裁判所により相殺の判断がされることを条件として実体法上の相殺の効果が生ずるも のである一方、Ｘによる相殺の意思表示は、訴訟外で確定的になされていることから、Ｘによる 相殺の意思表示が優先する、③丙債権と乙債権の相殺適状は、甲債権と乙債権の相殺適状よりも 先に生じており、ＸＹ間に相殺の充当について別段の合意も認められないことから、Ｘによる相 殺の意思表示により、乙債権と丙債権が消滅したとの心証に至り、Ｘの請求を認容する旨の判決 をした。 以下は、弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐとの間の会話である。 Ｌ１：原判決は、相殺の再抗弁を認めてＸの請求を認容していますが、Ｘは、そもそも乙債権につ いての弁済の事実が認められなかったことに不満があるようです。Ｘが強く希望しているとこ ろですので、控訴を提起します。 Ｐ：この場合、控訴審では、審理の範囲は、乙債権の存否に限定されるのでしょうか。仮に、甲 債権や丙債権も審理の範囲に含まれるとすれば、かえってＸに不利益な結果になる可能性もあ るように思います。 Ｌ１：良い質問ですね。Ｘの控訴が適法であり、かつ、Ｙ及びＺが控訴も附帯控訴もしていないと いう仮定の下でも、控訴審の審理の範囲は限定されるものではなく、甲債権や丙債権が審理の 範囲に含まれると考えていいでしょう。 そこで、上記仮定の下、甲債権と丙債権が審理の範囲に含まれること、並びに原判決が示し た相殺の再抗弁の許容性、相殺の優先順位及び相殺の充当に関する判断には変更がないことを 前提として、控訴裁判所が、(ｱ)甲債権は弁済により消滅した、(ｲ)甲債権と乙債権はいずれも 弁済による消滅はしていないが、丙債権の存在は認められない、(ｳ)甲債権は弁済による消滅は していないが、乙債権は弁済により消滅した、という判断に至った場合のそれぞれについて、 どのような判決をすべきことになるか、検討してください。これを「課題」とします。なお、 利息又は損害金及び費用についてはないものとし、控訴の利益について検討する必要もありま せん。 〔設問２〕 あなたが司法修習生Ｐであるとして、Ｌ１から与えられた課題について答えなさい。なお、以下 に掲げる【事例（続き）】に記載されている事実関係は考慮しなくてよい。 【事　例（続き）】 Ｘのみが控訴を提起し、Ｙ及びＺが控訴も附帯控訴もしなかったところ、控訴裁判所は、原判 決は正当であるとの判断に基づき、Ｘの控訴を棄却する旨の判決をした。誰も上告又は上告受理 の申立てをしなかったことから、Ｘの控訴を棄却する旨の判決が確定したため、Ｘの請求を認容 する第一審判決も確定した（以下、本件訴訟に係る確定判決を「前訴確定判決」という。）。 ところで、Ｚは、ＸのＹに対する請求が認容されることを阻止するため、第一審において、甲 債権を保証している旨を主張して、Ｙを補助するために参加の申出をした。Ｚの補助参加にはＸ もＹも異議を述べなかったことから、Ｚは適法に補助参加人として訴訟追行し得ることとなった。 Ｚは、第一審の第３回口頭弁論期日において、甲債権については、Ｙからの要請により、Ｘが 債務を免除した事実（以下「免除の事実」という。）を、丙債権については、ＺがＹに代わって Ｂに対して弁済した事実（以下「弁済の事実」という。）を主張した上で、免除の事実を証明す るためにＺ自身の証人尋問の申出をした。しかし、Ｙは、Ｙが主張する甲債権の弁済時期よりも 免除の事実の時期の方が遅かったことから、同期日において、免除の事実はない旨を主張すると ともに、Ｚの証人尋問の申出を撤回した。なお、弁済の事実は、Ｘにより争われ、証拠調べが実 施されたが、第一審、控訴審のいずれにおいても認められなかった。 本件訴訟終了後、Ｚは、Ｘから保証債務の履行を迫られたことから、かねて付き合いのある弁 護士Ｌ２に電話で連絡をとった。Ｌ２は、「大変な状況ですね。少し込み入った事件ですので、 関連する書類を持って一度事務所においでください。お待ちしています。」と述べ、通話を終了 した。 以下は、弁護士Ｌ２と司法修習生Ｑとの間の会話である。 Ｌ２：Ｚの説明によると、ＸがＺに対して保証債務の履行を求めて訴えを提起する可能性がありま す。その場合、Ｚとしては甲債権の存在を争うことになると思いますので、ＸのＺに対する上 記訴えに係る訴訟手続において、甲債権の存在を認めた前訴確定判決に基づく何らかの拘束力 が作用するか否かが問題になります。そこで、この点を検討してください。これを「課題１」 とします。 Ｑ：承知しました。もっとも、Ｚとしては、Ｘに対して任意に保証債務を履行した上で、Ｙに対 して求償することも考えられますね。 Ｌ２：そのとおりです。しかし、Ｙが求償に応じない場合には、ＺはＹに対して求償の訴えを提起 する必要があります。そして、この場合、Ｙは、求償債務を否定するために甲債権の存在を争 うことを考えるでしょう。 Ｑ：そうすると、ここでも、甲債権の存在を認めた前訴確定判決の効力が問題になりますね。 Ｌ２：そうです。ただ、この場合は、前訴である本件訴訟の補助参加人が被参加人に対して前訴確 定判決を援用するという珍しい構図になっており、このような援用が許されるか、という問題 も含んでいそうです。そこで、このような問題があることに留意しつつ、ＺのＹに対する上記 訴えに係る訴訟手続において、前訴確定判決の効力が作用するか否かについて検討してくださ い。これを「課題２」とします。なお、「課題２」については、民事訴訟法第４６条の効力以 外の効力を検討する必要はありません。 〔設問３〕 あなたが司法修習生Ｑであるとして、Ｌ２から与えられた課題１及び課題２について答えなさい。

問jp-shiho-2023-論文式-選択科目

論文式試験問題集［倒　産　法］ ［倒　産　法］ 〔第１問〕（配点：５０） 次の【事例】について、以下の設問に答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されて いる法令に基づいて答えなさい。 【事　例】 Ａは、個人事業主として、Ｐ国の雑貨を現地で買い付けて日本に輸入し、賃借している商店街 の店舗で販売するという事業を行っていたが、多額の負債を抱えた上に売上げの不振で資金繰り に行き詰まってしまった。そこで、Ａは、弁護士Ｂに依頼して、令和４年４月１日、破産手続開 始の申立てをしたところ、同月１０日、Ａについて破産手続開始の決定がされ、弁護士Ｘが破産 管財人に選任された。 〔設問１〕 Ａは、破産手続開始の決定がされた時点で、現金９０万円を保有している。また、Ａが、仕入 先であるＰ国所在の販売店にＡの所有物として預かってもらっている５００万円相当の雑貨があ る（なお、売買代金は支払済みである。）。 Ａについて破産手続開始の決定がされた直後の令和４年４月２０日、Ａの父親であるＣが死亡 した。ＡはＣの唯一の法定相続人であるところ、Ｃの遺産としてＣ名義の銀行口座に６００万円 の預金が残されていた。また、Ｃは、１０年以上前から生命保険に加入しており、その加入時に おいて死亡保険金の受取人をＡと指定していたため、Ｃが死亡した場合にはその死亡保険金はＡ が受け取ることになっていた。この死亡保険金の額は１０００万円である。 ⑴　以下①から④までの各財産は、Ａの破産手続において破産財団に属するか、説明しなさい。 ①　Ｐ国所在の販売店に預かってもらっている５００万円相当の雑貨 ②　現金９０万円 ③　Ｃの遺産である６００万円の預金債権 ④　Ｃの死亡による１０００万円の保険金請求権 （参照条文）民事執行法施行令 （差押えが禁止される金銭の額） 第１条　民事執行法（以下「法」という。）第１３１条第３号（法第１９２条において準用す る場合を含む。）の政令で定める額は、６６万円とする。 ⑵　Ａは、破産手続開始の時において、自らを受取人とする貯蓄型の医療保険に加入しており、 その時点における解約返戻金の額は４０万円であった。 破産管財人Ｘは、この解約返戻金が破産財団に帰属することを前提に、令和４年４月３０日、 Ａの申立代理人Ｂに対し、解約返戻金を破産財団に組み入れるために医療保険契約（以下「本 件保険契約」という。）を解約する予定であると通知をした。 しかしながら、Ａは、すぐに新たな職に就くことが難しい上、持病があるため、本件保険契 約を解約されてしまうと代わりの医療保険に加入する必要があるところ、その場合には、保険 料が従前と比べてかなり高額になることが判明した。 Ａの申立代理人Ｂとしては、本件保険契約を継続するためにどのような手段を採ることが考 えられるか。破産財団に関する破産債権者の利益を考慮しつつ、複数の手段を検討して論じな さい。 〔設問２〕 ＡとＤは婚姻していたが、性格の不一致から長期間不仲が続いていたところ、Ａの事業の行き 詰まりが最後の引き金となり、令和４年２月１日に協議離婚をするに至った。その協議の際、Ａ は、Ｄとの間で、離婚に伴う財産分与として、ＡがＤに対し、Ａ名義の登記がある甲不動産（担 保権は設定されていない。）の所有権を譲渡するとともに、１５０万円の支払をする旨の合意を した。Ａは、この合意に基づき、協議離婚が成立した時点で既に支払不能に陥っていたにもかか わらず、同年３月１日、Ｄに対して上記１５０万円を支払った（以下「本件支払」という。）。 また、Ａは、甲不動産から退去して新たにアパートを賃借してそこで生活するようになり、現在、 甲不動産にはＤのみが居住している。もっとも、Ａについて破産手続開始の決定がされた時点で は、甲不動産に係るＤへの所有権移転登記手続はされていない。 ⑴　Ｄは、甲不動産の所有権の移転は財産分与を通じて婚姻中に形成された夫婦の共有財産を清 算する性質のものであるため、Ａの破産手続において、甲不動産の所有権の移転に係る登記請 求は当然に認められるはずだと主張している。この主張の当否について、Ｘからの反論を踏ま えて論じなさい。 ⑵　Ｘは、破産手続開始の決定前にされた本件支払に対して否認権を行使しようとしている。こ れに対し、Ｄは、協議離婚の成立時においてＡが支払不能に陥っている事実を認識していたも のの、上記⑴と同様、本件支払は夫婦の共有財産を清算する性質のものであるため否認権は成 立しないと反論している。なお、甲不動産の譲渡と１５０万円の支払は、財産分与としては相 当なものであるとする。 このとき、Ｘの主張する否認権の成否について、Ｄからの反論を踏まえて論じなさい。 〔第２問〕（配点：５０） 次の【事例】について、以下の設問に答えなさい。 なお、解答に当たっては、文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されて いる法令に基づいて答えなさい。 【事　例】 Ａ株式会社（以下「Ａ社」という。）は、衣服の製造及び販売を業とする株式会社である。Ａ 社は、その所有する工場において衣服を縫製しているほか、１棟のオフィスビルを所有し、その １階から３階までの部分を自社の店舗及び事務所として使用し、４階部分（以下「物件甲」とい う。）をＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。）に賃貸している。 Ａ社は、業界全体の売上げが減少傾向にあったことに加え、インターネットを用いた商品の販 売に乗り遅れたことも相まって急激に売上げを落としたことにより、令和４年９月頃には資金繰 りに窮するに至った。そこで、Ａ社は、同年１０月２７日、弁護士Ｃを代理人として再生手続開 始の申立てをしたところ、同年１１月４日、再生手続開始の決定を受けた。なお、同決定におい て、債権届出期間が同年１２月２日までと定められた。 〔設問１〕 Ａ社の申立代理人Ｃは、令和４年１１月７日、電力会社であるＤ株式会社（以下「Ｄ社」とい う。）から、Ａ社の縫製工場における以下の各時期の供給分に係る電気料金に関し、括弧内に示 した約定どおりの支払期限までに支払がされるかどうかについて照会を受けた。Ａ社として当該 電気の供給契約を継続する意向である場合に、Ｃはどのように回答すべきか、説明しなさい。 ①　令和４年９月分（１日～３０日分）（支払期限：令和４年１１月１０日） ②　令和４年１０月分（１日～３１日分）（支払期限：令和４年１２月１０日） ③　令和４年１１月分（１日～３０日分）（支払期限：令和５年１月１０日） 【事　例（続き）】 Ａ社は、Ｂ社との間で、令和３年７月１日、物件甲につき、賃貸期間を同日から２年、月額賃 料を６０万円（毎月末日までに翌月分の賃料を支払う。）とする賃貸借契約を締結した。同契約 において、原状回復費用は賃借人であるＢ社が負担する旨の合意がされた。Ｂ社は、敷金として 賃料の１０か月分（６００万円）を交付し、上記賃貸借契約に基づき、物件甲の引渡しを受けた。 Ｂ社は、Ａ社についての再生手続開始の決定前において、賃料を支払期限までに支払っていた。 Ｂ社は、令和４年８月頃、備付けの空調設備が故障したため、修理費用として６０万円を支出 していたところ、同年１１月３０日、Ａ社に対する修理費用の返還請求権を自働債権とし、同年 １２月分の賃料の支払債務を受働債権として相殺する旨の意思表示をした。 Ｂ社は、令和４年１２月１日、Ａ社に交付した敷金の返還請求権につき、その交付額が６００ 万円であること及び賃貸目的物の明渡し前であるので再生債権の額は未定であることを示して、 再生債権の届出をした。Ａ社は、債権調査手続において、Ｂ社が届け出た再生債権の内容を認め、 また、届出をした他の再生債権者からも異議は述べられなかった。 その後、令和５年４月３日、Ａ社から、再生債権に関する権利の変更及び弁済方法につき、再 生債権者の権利の６０％を免除し、その残額を再生計画認可の決定の確定後に弁済することを内 容とする再生計画案が提出された。同計画案は、債権者集会において可決された後、同年５月２ ９日、再生計画を認可する旨の決定がされ、同年６月２６日、この認可決定が確定した。 Ｂ社は、令和５年１月分から同年４月分の賃料をそれぞれ支払期限までに支払ったが、同年５ 月分及び６月分の賃料を支払うことなく、同月３０日、賃貸期間の満了により、Ａ社に対して物 件甲を明け渡した。その際、Ａ社は、物件甲につき、原状回復費用として８０万円を支出した。 〔設問２〕 ⑴　Ａ社についての再生手続において、Ｂ社のＡ社に対する敷金返還請求権はどのように取り扱 われるか、Ａ社について破産手続が開始した場合との違いに触れつつ、説明しなさい。 ⑵　【事例】において、Ｂ社のＡ社に対する敷金返還請求権に係る債務の弁済額は幾らになるか、 説明しなさい。なお、敷金返還請求権については、明渡し時において、敷金から賃貸借契約に 基づいて生じた賃借人の債務の額を控除した残額のうち、再生債権となるべき部分に対して、 再生計画に従った権利変更を行うとの考え方に立つこととする。 論文式試験問題集［租　税　法］ ［租　税　法］ 〔第１問〕（配点：５０） Ａは、平成２０年から上場会社であるＣ株式会社（以下「Ｃ社」という。）の取締役を務めてお り、Ｃ社から毎年２１００万円の報酬の支払を受けている。 Ａは、平成２５年４月１日、Ｃ社から、次の内容のＣ社株式に係る新株予約権（以下「本件新株 予約権」という。）を取得した。 ・　Ａに付与された本件新株予約権の個数は１００個である。 ・　本件新株予約権１個につき目的となる株式の数は１００株である。 ・　本件新株予約権が行使できる期間は、平成２６年４月１日から令和６年３月３１日ま でである。 ・　Ａは、本件新株予約権１個の行使に当たり、Ｃ社に５万円を払い込む。 ・　本件新株予約権の譲渡・質入れ等は禁止されている。 また、Ａは、その所有する土地上に甲建物を所有していた。 Ａは、甲建物について、平成２０年１２月１６日、個人Ｂとの間で、賃貸借契約の期間を同日か ら平成２２年１２月１５日までの２年間とする賃貸借契約を締結した。その後、ＡとＢは、賃料を 月額２０万円として２年ごとに同賃貸借契約の更新を繰り返し、その間、Ｂは甲建物内で小料理屋 を営んでいた。 Ａは、老朽化した甲建物を取り壊して、その土地上に新たに賃貸用アパートを建築することを計 画した。そこで、Ａは、令和２年２月１日、Ｂに対し、同年１２月１５日をもって契約更新をしな いことを告げた上で、立ち退きのための交渉を開始した。その結果、ＡとＢは、同年８月１日、以 下のとおりの内容で合意して、合意書を取り交わした。 ①　ＡとＢは、甲建物の賃貸借契約を更新せず、令和２年１２月１５日をもって契約期間 が終了することを確認する。 ②　Ｂは、Ａに対し、令和２年１２月１５日限り、甲建物を明け渡す。 ③　Ａは、Ｂに対し、Ｂが②の明渡しを行うことを条件として、令和２年１２月１５日限 り、解決金として３００万円を支払う。 なお、Ｂは、Ａに対し、当初、じゅう器や食材の廃棄による損失や転居費用及び新たに店舗を借 りるための敷金などの名目で、立退料として４００万円程度を要求していた。しかし、Ｂが立ち退 き交渉以前から高齢のため令和２年中に廃業しようと周囲に漏らしていたことがＡの知るところと なり、最終的に、特に内訳を定めることなく、円満に退去する解決金として３００万円という額で 合意するに至った（以下この金員を「本件解決金」という。）。 その後、Ｂは、合意書のとおり令和２年１２月１５日までに甲建物から退去して甲建物を明け渡 した。また、Ａは、同日、Ｂに対して本件解決金３００万円を交付した。 Ａは、甲建物の取壊し費用及び賃貸用アパートの建築費用を調達するため、Ｃ社の新株予約権を 行使して取得した株式を売却して、これに充てることとした。そこで、Ａは、令和３年２月１日、 行使に際し５００万円を払い込んで、本件新株予約権１００個を行使し、Ｃ社株式１万株を取得し た。 そして、Ａは、上昇傾向にあったＣ社株式の相場価格の推移を見守った上で、令和４年１月２０ 日、取得したＣ社株式１万株をその時点における相場価格である１株当たり１８００円で適法に売 却するとともに、証券会社に対して株式売買手数料２０万円を支払った。 なお、Ｃ社株式の相場価格の推移は、以下のとおりである。 平成２５年４月１日　１０００円 平成２６年４月１日　１２００円 令和３年２月１日　１５００円 令和４年１月２０日　１８００円 以上の事案について、以下の設問に答えなさい。ただし、租税特別措置法の適用は考えなくてよ い。 〔設　問〕 １⑴　令和３年分のＡの総所得金額について、その根拠規定及び適用関係を具体的に示して説明 しなさい。ただし、問題文中に掲げたもの以外に、Ａの収入はないものとする。 ⑵　令和４年分のＡの総所得金額について、その根拠規定及び適用関係を具体的に示して説明 しなさい。ただし、問題文中に掲げたもの以外に、Ａの収入はないものとする。 ２　Ｂは、令和２年分の所得税の確定申告書を期限内に所轄税務署に提出したが、その際、Ａか ら受領した本件解決金３００万円に係る所得を一時所得に区分した内容の確定申告書を提出し た。しかし、その後、Ｂは、自分で本を調べるなどした結果、本件解決金に係る所得が所得税 法施行令第３０条第２号又は第３号により非課税所得となると考えるに至った。 ⑴　本件解決金に係る所得は、非課税所得に当たるか。また、課税所得に当たるとした場合に は、所得税法上、各種所得のいずれに分類されるか、説明しなさい。 ⑵　本件解決金に係る所得が非課税所得に当たり、過大に納税していると考えたＢが、所轄税 務署長に対して国税通則法に基づいてどのような措置を採ることができるか、説明しなさい。 また、同措置に対する所轄税務署長の対応として考えられる行政処分は何か、説明しなさい。 （参照条文）所得税法施行令 （非課税とされる保険金、損害賠償金等） 第３０条　法第９条第１項第１８号（非課税所得）に規定する政令で定める保険金及び損害賠償金 （これらに類するものを含む。）は、次に掲げるものその他これらに類するもの（これらのもの の額のうちに同号の損害を受けた者の各種所得の金額の計算上必要経費に算入される金額を補塡 するための金額が含まれている場合には、当該金額を控除した金額に相当する部分）とする。 一　（略） 二　損害保険契約に基づく保険金及び損害保険契約に類する共済に係る契約に基づく共済金（中 略）で資産の損害に基因して支払を受けるもの並びに不法行為その他突発的な事故により資産 に加えられた損害につき支払を受ける損害賠償金（これらのうち第９４条（事業所得の収入金 額とされる保険金等）の規定に該当するものを除く。） 三　心身又は資産に加えられた損害につき支払を受ける相当の見舞金（第９４条の規定に該当す るものその他役務の対価たる性質を有するものを除く。） （譲渡制限付株式の価額等） 第８４条 １　（略） ２　（略） 発行法人から次の各号に掲げる権利で当該権利の譲渡についての制限その他特別の条件が付さ れているものを与えられた場合（株主等として与えられた場合（当該発行法人の他の株主等に損 害を及ぼすおそれがないと認められる場合に限る。）を除く。）における当該権利に係る法第３ ６条第２項の価額は、当該権利の行使により取得した株式のその行使の日（中略）における価額 から次の各号に掲げる権利の区分に応じ当該各号に定める金額を控除した金額による。 一　（略） 二　会社法第２３８条第２項（募集事項の決定）の決議（同法第２３９条第１項（募集事項の決 定の委任）の決議による委任に基づく同項に規定する募集事項の決定及び同法第２４０条第１ 項（公開会社における募集事項の決定の特則）の規定による取締役会の決議を含む。）に基づ き発行された新株予約権（当該新株予約権を引き受ける者に特に有利な条件若しくは金額であ ることとされるもの又は役務の提供その他の行為による対価の全部若しくは一部であることと されるものに限る。）　当該新株予約権の行使に係る当該新株予約権の取得価額にその行使に 際し払い込むべき額を加算した金額 三　（略） （事業所得の収入金額とされる保険金等） 第９４条 １　不動産所得、事業所得、山林所得又は雑所得を生ずべき業務を行なう居住者が受ける次に掲げ るもので、その業務の遂行により生ずべきこれらの所得に係る収入金額に代わる性質を有するも のは、これらの所得に係る収入金額とする。 一　当該業務に係るたな卸資産（中略）、山林、工業所有権その他の技術に関する権利、特別の 技術による生産方式若しくはこれらに準ずるもの又は著作権（出版権及び著作隣接権その他こ れに準ずるものを含む。）につき損失を受けたことにより取得する保険金、損害賠償金、見舞 金その他これらに類するもの（山林につき法第５１条第３項（山林損失の必要経費算入）の規 定に該当する損失を受けたことにより取得するものについては、その損失の金額をこえる場合 におけるそのこえる金額に相当する部分に限る。） 二　当該業務の全部又は一部の休止、転換又は廃止その他の事由により当該業務の収益の補償と して取得する補償金その他これに類するもの ２　（略） 〔第２問〕（配点：５０） 令和３年１０月１日、Ａは、自らの財産をＥ株式会社（以下「Ｅ社」という。）に全部包括遺贈 し、その遺言執行者をＣとする旨の遺言を残して死亡した。死亡時のＡの財産は、甲土地、乙土地 及び丙家屋のほかは、若干の銀行預金があるのみであった。 甲土地及び乙土地は、いずれもＡが平成元年頃に各２０００万円で購入した土地である。Ａは、 甲土地上に自己居住目的で丙家屋を建設し、乙土地を駐車場として、利用してきた。Ａの死亡時の 甲土地及び乙土地の時価は、いずれも３０００万円であった。なお、Ａは、配偶者と死別しており、 相続人は子Ｂのみであったが、１０年以上音信不通の関係であった。 Ｅ社は、平成１０年４月１日にＡがＣと２人で創業し、Ａの死亡時は、Ｃの子Ｄが代表取締役を 務めていた。Ｅ社は、毎年４月１日から翌年３月３１日までの期間を事業年度としている。創業以 来、Ａは、Ｅ社の発行済株式の２分の１を保有して経営に携わってきたが、平成２０年頃にＢが起 こした詐欺事件の示談金に充てるために、保有するＥ社株式の全てをＣに売却し、その後しばらく してＥ社の経営からも退いた、という経緯がある。ＡとＢが疎遠になったのも、この事件がきっか けであった。 Ａの死亡後、Ｃは、遺言に従って、甲土地、乙土地及び丙家屋をＥ社に管理させるとともに、Ｅ 社への所有権移転登記を了した。その後、Ｄが自宅の建て替え工事のために臨時の住居を必要とし ていたため、Ｅ社は、丙家屋をＤに利用させることとした。そして、Ｄは、丙家屋を無償で利用す る地位をＤの報酬の一部とする旨のＥ社の株主総会決議（会社法第３６１条第１項第６号）を経て、 令和４年３月１日から丙家屋の居住を開始した。 令和４年３月１５日、Ｅ社は、Ｂから、Ｂの遺留分を侵害しているので遺留分侵害額に相当する 金銭の支払を請求する旨の通知を受領した。Ｅ社は、Ｂとの交渉を経て、同年６月１０日に、以下 の内容のとおり合意し、同月２５日、乙土地をＢに引き渡すとともに、所有権移転登記を了した。 ①　Ｅ社は、Ｂに対し、Ｂの遺留分侵害額請求権に基づく金３０００万円の支払義務があること を認める。 ②　Ｅ社は、Ｂに対し、本合意の成立以後１か月以内に、金３０００万円の支払に代えて乙土地 を譲り渡す。 ③　Ｅ社とＢは、互いにその余の請求権を有しないことを確認する。 令和５年３月３１日、Ｄは、新居に引っ越すために丙家屋から退去し、Ｅ社に明け渡した。なお、 Ｄの居住期間を通じて、近隣地で丙家屋と同等の住居を賃借した場合の賃料相場は月額１０万円で あった。 以上の事案について、以下の設問に答えなさい。ただし、租税特別措置法の適用は考えなくてよ い。また、問題文から読み取れるものを除いて、取得費及び譲渡費用はないものとして解答せよ。 〔設　問〕 １　包括遺贈により甲土地及び乙土地が移転されたことについて（その他の財産は無視してよい。） ⑴　Ｅ社の法人税の課税関係がどうなるか、説明しなさい。 ⑵　Ｅ社が取得した甲土地及び乙土地の取得価額は幾らとなるか、根拠条文とともに説明しな さい。 ⑶　この包括遺贈に伴うＡの所得税の課税関係がどうなるか、説明しなさい。 ２　Ｅ社がＢからの遺留分侵害額の請求を受けて乙土地を譲渡したことについて、Ｅ社の法人税 の課税関係がどうなるか、年度帰属を明らかにしつつ、説明しなさい。 令和５年３月期（令和４年４月１日から令和５年３月３１日までの事業年度をいう。）にお けるＤの丙家屋の無償利用について ⑴　Ｅ社の法人税の課税関係がどうなるか、説明しなさい。 ⑵　Ｅ社が所得税法上負うことになる義務について、簡潔に説明しなさい。 （参照条文）法人税法施行令 （定期同額給与の範囲等） 第６９条　法第３４条第１項第１号（役員給与の損金不算入）に規定する政令で定める給与は、次 に掲げる給与とする。 一　（略） 二　継続的に供与される経済的な利益のうち、その供与される利益の額が毎月おおむね一定であ るもの ２　（以下略） 論文式試験問題集［経　済　法］ ［経　済　法］ 〔第１問〕（配点：５０） 甲装置は、我が国において法令上求められている検査のための特有の機能を有する業務用検査装 置である。また、乙機器は、甲装置の中核となる機器であり、甲装置に組み込んで使用される。 甲装置には、大型の甲装置（以下「大型甲」という。）と小型の甲装置（以下「小型甲」という。） がある。大型甲と小型甲の市場規模（販売金額）は同程度であり、それぞれの需要は安定している。 大型甲と小型甲では、サイズ、処理能力等が異なり、また、大型甲と小型甲の製造設備を相互に転 換するためには、かなりの投資と時間を必要とする。 甲装置の主要なメーカーとして、Ｘ社、Ｙ社及びＺ社（以下「３社」という。）があり、それぞ れ複数の製造設備で甲装置を製造しているが、３社それぞれの製造能力にはかなりの余裕がある。 ３社のほかに、小型甲のみを製造販売するＷ社がある。これらのメーカーは、全国の需要者に甲装 置を販売する体制を整えており、地域による価格差は存在しない。また、甲装置の輸出入は事実上 行われていない。甲装置の需要者は、比較的大規模な事業者であり、交渉力が強い。甲装置の製造 コストは、需要者向け販売価格の６割程度である。 甲装置全体では、Ｚ社がシェア（販売金額に基づく割合をいう。以下同じ。）を漸増させてきて おり、その分、Ｘ社及びＹ社のシェアが漸減してきている。現在のシェアは、次表のとおりである。 甲装置全体　大型甲のみ　小型甲のみ Ｘ社　２５％　４０％　１０％ Ｙ社　２５％　２０％　３０％ Ｚ社　４０％　４０％　４０％ Ｗ社　１０％　―　２０％ 合計　１００％　１００％　１００％ 大型甲については、３社が製造販売しており、うちＸ社とＺ社が大きなシェアを有している。こ れに対し、Ｙ社のシェアは、同程度の製造能力を有する二つの大型甲の製造設備のうち一つが老朽 化して高コストになっていることもあって減少傾向にあり、このままでは今後更にシェアを落とす ことになるとみられている。 他方、小型甲については、３社のほか、小型甲のみを製造販売するＷ社を加えた４社がしのぎを 削っている。Ｘ社は、小型甲については最低のシェアにとどまっている。 乙機器は、専ら甲装置に組み込まれるものであり、他に代わるものはなく、他に転用することも できない。また、大型甲向けと小型甲向けとで違いはない。 ３社は、乙機器を自ら製造している。乙機器の製造コストは、甲装置全体の製造コストの５割程 度を占めている。乙機器の製造には特殊な技術が必要であり、甲装置のメーカー以外には乙機器の 製造技術を有するものはおらず、新規参入も困難であり、また、輸出入も事実上行われていない。 ３社それぞれの乙機器の製造能力にはある程度の余裕がある。 他方、小型甲のみを製造するＷ社は、乙機器を製造する技術を有するものの、自らは製造せず、 ３社に製造を委託している（必要数量のおおむね３分の１ずつ）。これは、甲装置のシェアが低い Ｗ社が乙機器を自ら製造する場合にはコスト面で不利であり、乙機器の製造余力がある３社から供 給を受けることが有利であると判断しているためである。Ｗ社が乙機器の製造設備を設置し稼働さ せるためには３年近い期間を必要とする。また、Ｗ社は、独自の技術を用いて、他社から調達した 乙機器を組み込んだ小型甲を製造しており、一部の需要者から支持を得ていることから、一定の競 争力があると評価されている。 〔設　問〕 こうした中で、Ｘ社及びＹ社では、次の二つの計画を立案しており、その一環として、私的独 占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）上の問題点について も検討している。二つの計画について、独占禁止法上の問題点を分析して検討するとともに、問 題があると判断される場合には、当該問題を解消するために必要と考えられる措置を具体的に提 示しなさい。なお、二つの計画について、それぞれ独立して検討するものとする。 ⑴　甲装置の製造コストは、その製造数量や製造設備の稼働率に左右されるところ、Ｘ社の小型 甲の製造設備やＹ社の二つの大型甲の製造設備のうちの一つの稼働率が低い状況にある。しか し、甲装置の需要者の中には、設置場所等により大型甲と小型甲の両方を必要とするものも少 なくなく、Ｘ社及びＹ社では、大型甲と小型甲の両方を販売することが営業上重要であると判 断している。 このため、Ｘ社とＹ社は、次の内容の甲装置の製造受委託（ＯＥＭ）契約を締結することを 計画している。すなわち、Ｘ社にあっては、小型甲の製造を取りやめ、Ｙ社に小型甲の製造の 全部を委託し、Ｙ社から供給を受けた小型甲を自社の製品として需要者に販売する。逆に、Ｙ 社にあっては、大型甲の製造を取りやめ、Ｘ社に大型甲の製造の全部を委託し、Ｘ社から供給 を受けた大型甲を自社の製品として需要者に販売する。甲装置の需要者向けの販売活動は、そ れぞれが独立して行う。 Ｘ社及びＹ社において、大型甲と小型甲の製造を担当する従業員を相互に配置転換すること は容易である。それぞれの現有製造設備から他方に必要数量を供給することは可能であるが、 特に大型甲についてはＸ社の製造余力は乏しくなる見込みである。また、大型甲及び小型甲の いずれについても、製造受託者から製造委託者に対する供給価格は、それぞれの需要者向け販 売価格の８割程度と見込まれる。 なお、これによりＷ社に対する乙機器の供給に影響が生じることはない。 ⑵　乙機器の製造コストは、その製造数量や製造設備の稼働率に左右されるところ、甲装置のシ ェアが首位のＺ社に比べて低いＸ社及びＹ社では、乙機器の製造コスト面で不利な状況にある。 このため、Ｘ社とＹ社は、それぞれの乙機器製造部門を共同新設分割方式で切り出し、乙機 器の製造を行う共同出資会社としてＳ社を設立することを計画している。なお、この共同新設 分割は、独占禁止法に基づく公正取引委員会への届出基準を充足している。 Ｓ社では、乙機器の製造設備を統廃合し（ただし、Ｗ社に対して引き続き乙機器を供給する 上で必要な製造能力を維持する。）、製造コストの低減を図る。Ｘ社及びＹ社は、Ｓ社から製 造コストベースで乙機器の供給を受ける。また、甲装置の製造や需要者向けの販売活動は、そ れぞれが独立して行う。 〔第２問〕（配点：５０） 甲精密工作機械（以下「甲機械」という。）は、機械部品を効率よく高精度に自動で加工する工 作機械である。我が国における甲機械のメーカー（以下「メーカー」という。）は５社あり、その 売上額に基づく割合（以下「シェア」という。）はほぼ均等である。甲機械に代替する工作機械は なく、この１０年間に甲機械の製造販売業に新規参入したものはなく、また、輸入もほとんど行わ れていない。 甲機械を使用して機械部品を加工する甲機械の需要者（以下「需要者」という。）にとっては、 これをメーカーから購入する方法と、リース事業者から甲機械のリースを受ける方法がある。リー スとは、需要者があらかじめ選定した甲機械をリース事業者がメーカーから購入し、これを需要者 がリース事業者から中長期にわたって賃借する方法である。リースには、①初期に多額の購入費用 が掛からず、毎月のリース料の支払だけで済み、費用を平準化できること、②管理や事務の負担を 軽減できること、③陳腐化しやすい甲機械にあって常に最新のものを導入できることなどのメリッ トがあり、こうしたメリットを重視する需要者は、甲機械の購入ではなくリースを選択している。 どのメーカーにおいても、甲機械の販売台数に占める購入する需要者向けとリース事業者向けの比 率は、おおむね５０パーセントずつとなっている。 リース事業者であるＡ社、Ｂ社、Ｃ社及びＤ社（以下「リース４社」という。）は、我が国にお ける甲機械のリースの取引において、それぞれ約１３パーセント、約１１パーセント、約１０パー セント及び約７パーセントのシェアを有している。その他のリース事業者も多数存在し、競争は活 発に行われているが、そのシェアはいずれも５パーセント以下である。また、国内における甲機械 の販売台数全体のうちリース４社が購入する割合は、それぞれ約７パーセント、約６パーセント、 約５パーセント及び約４パーセントとなっている。甲機械のその他の購入者で３パーセント以上の 割合を有するものはいない。 近年、甲機械に対する需要の鈍化に伴い、メーカーには甲機械の在庫が増えている。こうした中 で、メーカーのうちＸ社及びＹ社（以下「メーカー２社」という。）が、それぞれ、甲機械の販売 のみならず、甲機械のリースを希望する需要者に対して自ら直接リースを行うこと（以下「直接リ ース」という。）を始めた。これにより、リース４社の取引先である需要者の中にも、メーカー２ 社から甲機械の直接リースを受けるものが出てきた。 メーカー２社による直接リースによって大きな影響を受けていたＤ社の営業部長ｄは、他社の状 況を知りたいと考えて、Ａ社の営業部長ａ、Ｂ社の営業部長ｂ及びＣ社の営業部長ｃに情報交換を 呼び掛けた。この呼び掛けを受けて令和５年４月１０日に開かれた会合では、リース４社がそれぞ れ直接リースによる影響を受けていることについて情報交換が行われた後、出席者から次のような 発言があった（発言順）。 ｄ：「メーカーによる直接リースがこのまま拡大していくと、我々リース事業者は大きな打撃を受 けることになる。」 ｂ：「リースに関する知識や経験に乏しいメーカーがリースを行うと、需要者に対して十分な説明 ができず、需要者の利益にならない。」 ｄ：「リース事業への需要者の信頼を失わせることにもなる。」 ａ：「メーカーは、需要者に販売することは自由にできるのだから、リースについては我々に任せ るべきだろう。」 ｃ：「リースを知らないメーカーによる直接リースはやめさせるべきだ。」 ｂ：「メーカー２社が直接リースを続けるなら、メーカー２社からの甲機械の購入はやめたい。」 ａ：「メーカー２社に直接リースをやめさせるには、ここにいるリース４社がメーカー２社からの 甲機械の購入をやめることが最も有効な方策ではないか。」 ｃ：「確かにリース４社で協力すれば、メーカー２社への圧力になる。」 ａ：「メーカーに対してリース事業者の利益を守るためには、この場にいるリース４社の結束が必 要だ。」 ｃ：「今のところ直接リースを始めたのはメーカー２社に限られているが、他のメーカーに直接リ ースをさせないための牽制にもなる。」 ｂ：「メーカー２社が直接リースをやめれば、他のメーカーも直接リースを始めようとは考えない だろう。」 情報交換を呼び掛けたｄは、会合の途中から発言しなくなったが、ａ、ｂ及びｃの発言に異を唱 えることはなかった。また、ａ、ｂ及びｃは、Ｄ社がメーカー２社による直接リースの影響を大き く受けていることを知っていた。 その後、Ａ社、Ｂ社及びＣ社（以下「リース３社」という。）は、それぞれ、令和５年４月２４ 日、メーカー２社に対して、直接リースを今後行わないこと、直接リースを今後も行うメーカーか らは甲機械を購入しないことを申し入れた。Ｄ社も、同月２６日、メーカー２社に対して、リース ３社の申入れと同趣旨を申し入れた。これらの申入れを受けて、メーカー２社のうちＸ社は、今後、 直接リースを行わないこととしたが、Ｙ社は、引き続き直接リースを行っていた。このため、リー ス３社は、それぞれ、同年６月８日、Ｙ社に対して、今後Ｙ社から甲機械を購入しない旨通知した。 Ｄ社も、同月１０日、Ｙ社に対して、リース３社の通知と同趣旨を通知した。これにより、Ｙ社も、 以後、直接リースを行わないこととするに至った。 〔設　問〕 リース４社の上記行為について、独占禁止法上の問題点を分析して検討しなさい。 論文式試験問題集［知的財産法］ ［知的財産法］ 〔第１問〕（配点：５０） Ｘは、医薬品の製造販売を業とする会社であり、化合物αを有効成分とする疾患βの予防剤（以 下「本件発明」という。）について特許権を有している（以下、登録された権利を「本件特許権」 といい、本件特許権についての特許を「本件特許」という。）。αには甲作用と乙作用の２種類の 作用があり、甲作用が発現すると、疾患βの治療効果が生じ、乙作用が発現すると、疾患βの予防 効果が生じる。α自体は公知の化合物であり、本件発明の特許出願前に、αを有効成分とする疾患 βの治療剤が製造、販売されていた。本件発明は、αに乙作用があることを発見し、疾患βの予防 剤に適用したことに特徴を有するものである。なお、αを治療剤として用いる場合と予防剤として 用いる場合では、製剤の標準的な用法・用量に違いがある。 以上の事実関係を前提として、以下の設問に答えなさい。なお、各設問はそれぞれ独立したもの であり、相互に関係はないものとする。 ［設問１］ 本件発明は、Ｘの研究開発部の部長であるＡが、部下であるＢに対して、αを予防剤に適用す ることが可能か否かを検討するように指示し、Ｂが、Ｘの勤務時間中にＸの施設を利用して実験 を行い、αを所定の用法・用量で使用した場合に乙作用が発現することを確認して完成させたも のである。本件発明完成時のＸの職務発明規程には、職務発明について、その発明が完成した時 にＸが特許を受ける権利を取得し、Ｘが特許権を取得した時に発明をした従業者に対して一括し て補償金を支払う旨が定められており、その内容は全従業員に周知されていた。Ｘは、前記職務 発明規程に基づいて、本件発明の特許を受ける権利を取得し、発明者をＡ、出願人をＸとする特 許出願を行い、本件特許権を取得した。 ⑴　本件発明に係る特許出願が特許庁に係属している間に、Ｂは、Ｘに対して、自らが本件発 明の発明者であると主張して、発明者名を訂正する補正手続を行うことを請求した。Ｂの請 求が認められるかについて論じなさい。 ⑵　Ｂは、Ｘを退社後、Ｘに対して、自らが本件発明の発明者であると主張し、本件発明に係 る相当の利益として、前記職務発明規程に基づいて算出される額の補償金の支払を請求した。 Ｂの請求が本件発明の完成時から７年、本件発明に係る特許出願時から６年、本件発明に係 る特許登録時から４年を経過した後に行われたとした場合、Ｂの請求が認められるかについ て論じなさい。なお、解答に当たっては、現行民法及び現行特許法の適用を前提とすること。 ［設問２］ Ｃは、医薬品の製造販売を業とする会社であるが、本件発明に係る特許出願前に、他の化合物 γが疾患βの治療剤と予防剤の両方に適用されていたことから、αを疾患βの予防剤に適用する ことは、本件発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。） が容易に想到可能であると考え、本件特許について無効審判を請求したところ、特許庁が請求不 成立審決をしたため、Ｃは審決取消訴訟を提起した。知的財産高等裁判所は、Ｃの主張を認め、 αを疾患βの予防剤に適用することは当業者が容易に想到し得るとして審決を取り消す判決をし、 その判決が確定した。その後、特許庁は再度の審理をし、本件特許を無効にすべき旨の第二次審 決をしたため、Ｘは第二次審決取消訴訟を提起した。第二次審決取消訴訟において、Ｘは、仮に αを疾患βの予防剤に適用することを当業者が容易に想到し得るとしても、本件特許出願の願書 に添付した明細書記載の実験により証明されるαの予防効果は当業者の予測できない顕著なもの であるから、本件特許は無効ではないという主張を新たに行った。これに対して、Ｃは、αの予 防効果はγのそれと同程度のものであるから、αが予測できない顕著な効果を有するとはいえな いと主張した。 ⑴　第二次審決取消訴訟において、Ｘが本件発明の効果に関する主張を新たに行うことは許さ れるかについて論じなさい。 ⑵　第二次審決取消訴訟において本件発明の効果に関する主張をすることが許されるとして、 Ｘ及びＣの主張の妥当性について論じなさい。 ［設問３］ Ｄは、医薬品の製造販売を業とする会社であり、αを有効成分とする製剤（以下「Ｄ製剤」と いう。）を製造、販売している。Ｄ製剤の添付文書には、治療剤として使用する場合の用法・用 量と予防剤として使用する場合の用法・用量が併記されている。Ｘは、本件特許権に基づき、Ｄ に対して、Ｄ製剤の販売の差止め及び廃棄を請求した。Ｘの請求が認められるかについて論じな さい。なお、解答に当たっては、本件特許が有効であることを前提とすること。 〔第２問〕（配点：５０） 動物αは、日本のある地域にのみ生息しているネコ科の動物であるが、警戒心が強く動きが俊敏 であるため目撃例が非常に少なく、その生態には不明なところが多い。動物αの研究者であるＸは、 いくつかの証拠から動物αの生息域を絞り込み、その域内で動物αに認識されずに撮影できるポイ ントを発見し、そこにカメラ等の機材を設置・固定して、撮影する角度も最適に調整した上で録画 を開始し、その場を立ち去って５０時間放置した。このようにして撮影された映像（以下、この５ ０時間分の映像を「Ｘ映像１」という。）に、動物αが鮮明に映っていた。Ｘは、Ｘ映像１に断続 的に映っている動物αの部分の合計約３時間分から、各３０秒から２分程度の１０個のシーンを抽 出し、さらに、これらのシーンを時系列と異なる順番に配置して、１５分の映像（以下「Ｘ映像 ２」という。）を作成した。 民放のテレビ局であるＹは、動物αについての番組（以下「Ｙ番組１」という。）を作成し、放 送した。Ｙ番組１の一部として、Ｘの許諾を得てＸ映像２は放送された。 以上の事実関係を前提として、以下の設問に答えなさい。なお、各設問はそれぞれ独立したもの であり、相互に関係はないものとする。 ［設問１］ 出版社のＺは、ネコ科の動物についての図鑑を発行した。この図鑑は２種あり、一つは書籍単 独（以下「Ｚ図鑑１」という。）、もう一つはＺ図鑑１に各種ネコ科の動物の映像が収録された ＤＶＤ（以下「Ｚ・ＤＶＤ」という。）が付属しているもの（以下「Ｚ図鑑２」という。）であ る。Ｚ図鑑１は全部で２５０ページから成り、うち２ページにおいて動物αの画像５枚（以下 「Ｚ画像」という。）が掲載されている。Ｚ・ＤＶＤには各１５分程度の映像作品が５つ収録さ れており、そのうちの一つとして、動物αの映っている映像（以下「Ｚ映像」という。）がある。 Ｚ画像とＺ映像は、放送されたＹ番組１を録画したものから、Ｚ画像についてはＸ映像２の一部 を抜き出して、Ｚ映像についてはＸ映像２の全部を抜き出して、それぞれ作成されたものである。 ＸはＺに対し、訴訟を提起した。 ⑴　この訴訟において、Ｘは、Ｘ映像２を自らの著作物として主張している。Ｘがこのような 主張をすることには、Ｘ映像１を自らの著作物として主張する場合と比較して、Ｘにとって どのような利点があるかについて論じなさい。 ⑵　ＸがＺに対して、その著作権に基づいてなし得る請求としてどのようなものが考えられる か。⑴の解答を踏まえ、その請求の妥当性についても論じなさい。 ［設問２］ Ｙは、Ｙ番組１とは別の番組（以下「Ｙ番組２」という。）において、Ｘ映像２を使用するこ とを企画したが、Ｘの許諾が得られなかったため、将来的に同種の番組を作成する際に使用する ことも視野に入れて、Ｘ映像２と同様の映像を自ら作成することとした。このため、Ｙのスタッ フは、Ｘ映像１の撮影場所を特定し、その場所にＸ映像１と同様の範囲が映るようにカメラ等の 機材の位置と角度を調整して設置・固定し、５０時間放置して撮影を実行した。さらに同スタッ フは、撮影された映像の中から、動物αがＸ映像２で見られたのと似た動きをしている１０個の シーンを抽出し、これらをＸ映像２で見られたのと同じ順番になるように配置した１５分の映像 （以下「Ｙ映像」という。）を作成した。その後、Ｙ映像はＹ番組２の一部として放送された。 Ｙ番組２の終了間際に出されるテロップには、Ｘの氏名が「協力者」として表示されていた（こ の部分以外に、Ｙ番組２においてＸの氏名が表示される部分は存在しない。）。ＸはＹに対し、 訴訟を提起した。 ⑴　この訴訟において、Ｙにより侵害された著作権法上の権利として、どのような権利をＸが 主張すべきかについて論じなさい。 ⑵　⑴で解答した権利に基づいて、ＸがＹに対してなし得る請求としてどのようなものが考え られるか。その請求の妥当性についても論じなさい。 ［設問３］ Ｙ番組１の放送後、視聴者から、Ｙ番組１中のＸ映像２を見た飼い犬が急に激しく吠え立て始 め、Ｘ映像２を見ている間それがやまなかったという多数の報告がＹに寄せられた。Ｘ映像２を 見た犬の反応の映像が視聴者の笑いを誘うものになるかもしれないと考えたＹは、バラエティ番 組の企画として、次のような実験（以下「Ｙ実験」という。）を行うこととした。Ｙ実験は、タ ブレットにⅩ映像２を記録し、そのタブレットを持ったＹのスタッフが、街で犬を散歩させてい る飼い主に声掛けして、承諾を得られた場合、その犬に、タブレットに記録されたⅩ映像２を再 生して見せる、というものである。Ｙは、Ｙ実験が犬に映像を見せるために行うものであること から、Ｙ実験に際してⅩ映像２をタブレットに記録することや、それに記録した映像を再生する ことが著作権侵害に問われることはないと判断したため、Ｙ実験に関してⅩに許諾を求めること はしなかった。 ＹがＹ実験を実施したところ、承諾を得られた飼い主が２０名いたため、２０匹の飼い犬にＸ 映像２の全てを見せた。Ｙ実験の完了直後に、実験に用いたタブレットに記録されたＸ映像２は Ｙにより削除された。 Ｙ実験が行われたことを知り、この企画をくだらないものと思い立腹したＸは、Ｙに対し、損 害賠償を求める訴訟を提起した。 ⑴　Ｙはどのような根拠に基づいて下線部のような判断をしたと考えられるか。簡潔に答えな さい。 ⑵　Ｙ実験においてＹのスタッフは、各飼い主に対して事前に実験の趣旨を説明した際、飼い 主が映像を見る必要はない旨伝達していたが、珍しい動物αに興味を持った飼い主３名がＸ 映像２の全てを見ていた。この場合に、ＹがＸの著作権を侵害したと言えるか。⑴の解答を 踏まえ、論じなさい。 論文式試験問題集［労　働　法］ ［労　働　法］ 〔第１問〕（配点：５０） 次の事例を読んで、後記の設問に答えなさい。 【事　例】 Ｘは、平成１５年４月、約５００名の社員を擁するＩＴ企業であるＹ社との間で、所定労働時間 を１日８時間、賃金（基本給）を月額３０万円として、担当職種の限定なく、期間の定めのない労 働契約を締結し、その頃から、同社においてプログラマー兼システムエンジニアとして就労を始め、 平成３０年４月には、本社システム開発課の課長補佐に昇進するとともに賃金（基本給）は月額５ ０万円に昇給し、以後、主に同課の課長補佐が務めるものとされていたシステム開発のプロジェク トマネージャーとして就労していた。 ところが、Ｘは、令和元年９月頃、私傷病であるうつ病を発症した。Ｘは、発症後しばらくは、 有給休暇を取得して療養したものの、症状は改善せず、かかりつけのメンタルクリニックの主治医 Ａからも、「少なくとも今後３か月間の自宅療養の必要がある。」旨の診断を受けた。そこで、Ｘ は、上司と相談の上、後記のＹ社の就業規則に定められた私傷病休職の制度を利用し、令和２年１ 月１日から休職することとなった。 休職期間の満了日（令和３年６月３０日）が迫る同月１日に至り、Ｘは、主治医Ａに対し、復職 の希望を述べて診断書の作成を求めた。主治医Ａは、Ｘの症状は、休職を開始した頃と比べれば改 善傾向にはあるものの、依然として投薬の種類・量が多く、そのため、Ｘについては「なお３か月 程度の療養の継続を要する。」と診断するとともに、復職については「不可能ではないが、複雑な 業務の遂行はいまだ困難と思われる。」と記載した診断書を作成し、Ｘに交付した。 この診断書及び復職申出書をＸから受領したＹ社の復職判定委員会（Ｙ社の就業規則第３４条に 規定するものであり、同社の人事担当役員らにより組織される。）は、同月１０日、Ｘに対し、Ｙ 社の産業医Ｂと面談するよう指示し、産業医Ｂは、Ｘと面談の上、復職判定委員会に対して、「適 切な配慮がない限り、プロジェクトマネージャーとしての就労は困難と思料する。」との意見を述 べた。これを受け、復職判定委員会は、Ｘと面談を行ったが、その際、Ｘは、「今でも朝に起床す るのが億劫なときがあり、これまで外出もあまりしておらず、注意力が散漫になるときもないでは ないが、休職に入った令和２年１月当時に比べれば、症状は改善しており、エンジニアとして力を 尽くしたいので、復職させてほしい。」旨を述べた。 復職判定委員会は、主治医Ａ作成の診断書、復職申出書の内容、産業医Ｂの意見、Ｘの面談の際 の発言などを考慮し、Ｘを本社システム開発課の課長補佐として復職させ、プロジェクトマネージ ャーとして就労させることは難しいと考えた。 【就業規則（抜粋）】 第３１条　社員が次の各号のいずれかに該当するときは、会社は休職を命ずる。 第１号　社員が、業務災害又は通勤災害に起因するもの以外の傷病（以下「私傷病」という。）に より引き続き６０日間欠勤し、なお就労することができないと会社が認めたとき。 （第２号以下は省略） 第３２条　前条により休職を命ぜられた社員は、次条の休職の期間中は社員としての地位を失わない が、賃金は支給されないものとする。 第３３条　第３１条第１号の事由による休職の期間は、勤続年数に応じて次のとおりとする。ただし、 会社は、当該休職の期間が満了してもなお引き続き休養が必要と認めたときは、通算して２年を超 えない範囲内でこれを延長することができる。 第１号　勤続年数が１年未満の者　６か月 第２号　勤続年数が１年以上１０年未満の者　１年 第３号　勤続年数が１０年を超える者　１年６か月 第３４条　第３１条第１号の事由により休職を命ぜられた社員が復職をしようとするときは、会社に 対し、医師の診断書を添えて申出をするものとし、会社は、復職判定委員会の判定に基づき、当該 社員について復職が可能と認めたときは、当該社員に対し、１０日以内に復職することを命ずるも のとする。 第３５条　社員が第３３条の休職の期間を満了しても復職することができないときは、会社を退職す る。 〔設　問〕 １　上記【事例】の経過を踏まえ、復職判定委員会は、Ｘに対し、原職である本社システム開発課 の課長補佐としての復職は難しい旨を伝えたが、Ｘは、「プロジェクトマネージャーとして期待 される役割を全うする自信はある。別の職務をあてがわれて課長補佐から降格させられ、それに より給与が減額されては困る。」と述べて原職での復職を強く希望し、それ以外の形での復職を 拒否した。復職判定委員会は、そのようなＸの意思を踏まえ、復職可能とは認められないと判定 し、Ｙ社は、令和３年６月２０日、Ｘに対し、就業規則第３４条の復職命令はしない旨を伝えた。 その後、同月３０日をもって就業規則所定の休職期間が満了し、なお復職できないと認められた ことから、Ｙ社は、就業規則第３５条に基づき、Ｘは自然退職したものとした。 Ｘは、Ｙ社が自分を原職で復職させず、自然退職したものとして取り扱ったことは不当であり、 同社に対して、労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求める訴訟を提起したいと考 えている。このＸの請求の当否について、考えられる法律上の論点を挙げて検討し、あなたの見 解を述べなさい。 ２　上記【事例】の経過を踏まえ、復職判定委員会は、Ｘに対し、直ちに原職である本社システム 開発課の課長補佐としての復職は難しい旨を伝えるとともに、「一旦正式な復職とせずに本社総 務課に出社して繁忙度が比較的低い同課の事務職の業務を行ってもらい、一定期間、同課でのフ ルタイムでの就労の状況を観察した上で、改めて正式に復職の可否を判断する。」という案を提 示したが、Ｘが「最初からフルタイムで就労を再開することには不安が残る。」と述べて難色を 示したことから、更に「当面の間、週３日の隔日勤務、勤務時間を午後１時から午後５時までの ４時間とし、就労状況を観察して徐々に業務量や勤務時間を増やしていく。」という案を提示し、 Ｘはこれを了承した。Ｙ社は、これを踏まえ、就業規則第３３条ただし書に基づき、Ｘの休職期 間を２か月間延長した上で、休職扱いのまま、Ｘに対し、令和３年７月１日から本社総務課の事 務職として就労するよう指示し、同課課長に対し、Ｘには簡易な業務から担当させるよう指示し た。Ｘは、同日からＹ社への出勤を再開した。 同課における業務は、定型的な事務が中心であり、システム開発課における業務よりも日々の 繁忙度は低かったが、Ｘは、２週間ほどで体調不良となり、同月中旬頃から欠勤を重ねるに至っ た。復職判定委員会は、このような状況に照らし、Ｘにつき復職可能とは認められないと判定し、 Ｙ社は、同年８月２０日、Ｘに対し、就業規則第３４条の復職命令はしない旨を伝えた。その後、 同月３１日をもって延長後の休職期間が満了し、なお復職できないと認められたことから、Ｙ社 は、就業規則第３５条に基づき、Ｘは自然退職したものとした。 Ｘは、復職がかなわなかったのは、本社総務課で就労を再開した際の労働条件が過重であった ためであって、復職させずに休職期間の満了をもって自然退職したものとして取り扱われたこと は不当であり、また、同年７月１日以降については、実際に同課で就労していたのであるから、 少なくとも当該就労分の賃金は支払われるべきであるとして、Ｙ社に対して、労働契約上の権利 を有する地位にあることの確認及び同課で就労した期間に係る未払賃金の支払を求める訴訟を提 起したいと考えている。このＸの請求の当否について、考えられる法律上の論点を挙げて検討し、 あなたの見解を述べなさい。 〔第２問〕（配点：５０） 次の事例を読んで、後記の設問に答えなさい。 【事　例】 １　Ａ社は、観光バスツアーの催行その他の旅客自動車運送事業等を営む会社である。Ｂ社は、労 働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律（昭和６０年法律第８８ 号）に基づく労働者派遣事業その他の事業を営む会社であり、その雇用する添乗員をＡ社に派遣 している。なお、Ｂ社は、Ａ社と同じ企業グループに所属する同社の関連会社であるが、同グル ープ外の会社を含め、Ａ社以外にも添乗員を派遣している。Ｃ組合は、Ｂ社に雇用されている添 乗員の６割で組織する労働組合であり、Ｄは、Ｂ社に雇用され、Ａ社に派遣されている添乗員で、 Ｃ組合の組合員である。Ｃ組合とＢ社との間で締結された賃金に関する基本的内容を定める労働 協約においては、賃金は毎月２０日締め、月末支払とされていた。 Ａ社は、同社に派遣されている添乗員（以下単に「添乗員」という。）について、基本的には、 同社が各ツアーの催行に際し旅程を踏まえて作成する添乗員勤務計画書に基づいて添乗業務に従 事させつつ、これに加えて、業務従事日には日報を提出させ、また、必要に応じて携帯電話等で 添乗員に連絡・指示をすること等により、添乗員が添乗業務に従事する時間の管理を行っていた が、添乗員の勤務の実態としては、ツアー当日の交通状況や立ち寄り先の観光地の事情等により、 前記の添乗員勤務計画書に定められた時間を超える労働がしばしば行われ、しかも、時間外労働 について所定の割増賃金が支払われない状況が生じていた。そのため、Ｃ組合は、令和３年１０ 月１日、Ａ社に対して、Ｃ組合の組合員である添乗員の労働時間管理の改善に向けた事項（具体 的には、勤務実態についての資料の提示、長時間労働等を解消するための方策の策定等）を議題 として、団体交渉を申し入れるとともに、同日、Ｂ社に対して、時間外労働に係る未払の割増賃 金の支払を議題として、団体交渉を申し入れた。 ２　Ａ社は、同月１０日、Ｂ社に雇用されている添乗員で組織する労働組合であるＣ組合との団体 交渉に応じる立場にはないとしてこの申入れを拒否し、Ｃ組合は、同月３１日、この団体交渉拒 否は労働組合法第７条第２号所定の不当労働行為に該当するとして、前記のとおり申し入れた団 体交渉にＡ社が応じる旨の救済を求め、管轄する労働委員会に救済申立てを行った。 ３　Ｂ社は、同月１５日、前記のとおり申し入れられた団体交渉に応じ、その際、時間外労働に係 る未払の割増賃金があることを認めつつ、近年同社の事業全体が低調で経営が悪化しているため、 懸案の未払の割増賃金を含め、当面の賃金の支払について交渉したい旨述べた。これを受け、Ｂ 社とＣ組合との間で交渉が重ねられ、同年１２月２０日、両者の間で、Ｃ組合の組合員である添 乗員の時間外労働に係る未払の割増賃金は同月末に一括して支払う一方で、同月分以降１２か月 間の基本給の１割について支払の猶予を認め、令和４年１２月分の賃金の支払の際、当該支払猶 予分の賃金を一括で併せて支払うことを内容とする労働協約が締結された（以下「令和３年協 約」という。）。令和３年協約は、Ｃ組合の規約に定められた手続を経て締結されたものであり、 Ｄは、その過程で明示的に反対の意思を表明したものではなかったが、自身について未払となっ ている時間外労働に係る割増賃金はそれほど多額ではなく、むしろ向こう１年間の基本給の１割 の支払が猶予されることによる生活への影響を懸念し、不満を持っていた。 ４　令和３年協約を締結する際、Ｂ社としては、１年後であれば経営状態が改善して賃金の支払に 支障がなくなっているであろうと見込んでいたが、令和４年下半期に同社の経営状態は更に悪化 し、令和４年１２月分の賃金の支払の際、令和３年協約において約した支払猶予分の賃金の支払 ができなかった。このため、Ｂ社は、令和５年１月に入り、Ｃ組合に対して交渉を申し入れ、未 払となっている支払猶予分の賃金債権の放棄を提案した。Ｃ組合は、Ｂ社の経営がこれ以上悪化 しない保証はなく、その結果として同社が組合員の解雇に踏み切ったり、将来にわたり賃金を減 額する措置に出たりする事態となることは回避すべきであるとして、同月３１日、前記のＢ社の 提案を受け入れ、Ｃ組合と同社との間で、その旨の労働協約が締結された（以下「令和５年協 約」という。）。令和５年協約も、Ｃ組合規約所定の手続を経たものであった。 かねて令和３年協約に不満を持っていたＤは、令和５年協約は到底受け入れられないと考え、 令和５年２月２８日、支払猶予分の賃金及びその遅延損害金の支払をＢ社に求める訴訟を、管轄 する地方裁判所に提起した。 〔設　問〕 １　Ｃ組合は、令和３年１０月３１日に行った申立てについて、労働委員会において救済を受ける ことができるか。検討すべき法律上の論点を挙げて、あなたの意見を述べなさい。なお、Ｃ組合 は、労働組合法第２条に規定する「労働組合」に該当し、かつ、Ｃ組合について同法第５条第１ 項の立証がなされたものとする。 ２　Ｄが訴訟を提起した、支払猶予分の賃金及びその遅延損害金の支払請求は、認められるか。検 討すべき法律上の論点を挙げて、あなたの意見を述べなさい。 論文式試験問題集［環　境　法］ ［環　境　法］ 〔第１問〕（配点：５０） 道路騒音訴訟及び空港・基地騒音訴訟に関する以下の問いに答えなさい。 〔設問１〕 Ａらは、Ｂ市とＣ市を結ぶ一般国道の沿道の道路端に近接した範囲内に居住している。Ａらは、 この道路を走行する自動車による騒音によって被害を被っており、国に対して訴訟を提起したい と考えている。 なお、大阪国際空港訴訟最高裁大法廷判決（最高裁判所昭和５６年１２月１６日大法廷判決・ 民集３５巻１０号１３６９頁）は、空港騒音訴訟において、国に対する民事差止訴訟を不適法と して却下している。 ⑴　本件設例と同様の道路騒音の事例について、裁判所は、Ａらの民事差止訴訟の提起は適法で あるとしてきた。その理由としてはどのようなことが考えられるか。【資料】を参照しつつ、 解答しなさい。 ⑵　①Ａらが民事差止訴訟を提起する場合、違法性の判断枠組みはどのようになるか、②損害賠 償を請求する場合の違法性の判断枠組みとどのように異なるか。参考となる最高裁判所の判決 や学説の立場を指摘しつつ、解答しなさい。 〔設問２〕 Ｄらは、自衛隊基地の周辺に居住しており、夜間における自衛隊機の離発着に起因する騒音に よる不眠等に悩んでおり、差止めを請求する訴訟を提起したいと考えている。 ⑴　Ｄらは、どのような訴訟を提起することができるか。複数の可能性を挙げて、訴訟要件に言 及しつつ比較・検討しなさい。 ⑵　⑴において解答した訴えについて、自衛隊機の離発着の違法性の判断枠組みはどのようにな るか。参考となる最高裁判所の判決の立場を指摘しつつ、解答しなさい。 ⑶　〔設問１〕の⑵①と〔設問２〕の⑵の違法性の判断枠組みの関係について、どのように考え るか、解答しなさい。 【資　料】 以下の文章は、道路騒音に関する最高裁判所の判決の後に、関係省庁が連名で発出した通知の抜粋 である。 警察庁丙都交発１０２号 警察庁交通局長・環境庁大気保全局長・通商産業省環境立地局長・運輸省運輸政策局長・建設省道路 局長から各都道府県知事・政令指定都市市長あて （略） 道路交通騒音の深刻な地域における対策の実施方針について 平成７年１２月１日 道路交通公害対策関係省庁連絡会議 １　（略） ２　（略） ３　道路交通騒音の深刻な地域における対策の基本的考え方 道路交通騒音が深刻である地域においては、可能な限り道路構造対策を実施すべきであるが、こ れに加えて、交通流対策、沿道対策を含めた総合的対策が必要であり、関係省庁の連携をさらに強 化して対策を推進する必要がある。この場合、交通や沿道の状況が地域により様々であることから、 自治体等地域レベルの施策実施主体が各々の地域に応じた取組を行うことが重要である。（以下、 略） ４　道路交通騒音が深刻な地域における具体的な道路交通騒音対策 ⑴　道路構造対策の推進 ①　平面構造の道路における対策 騒音の状況が深刻な地域においては、騒音の低減のためには、平面構造の道路においても遮 音壁を設置することが望ましい。ただし、遮音壁の設置が沿道からのアクセスを低下させる場 合や、景観上望ましくない場合等も考えられるため、騒音の観点に加えて沿道利用等総合的な 観点から地域の意向を踏まえつつ、遮音壁の設置を推進する必要がある。 また、通常の遮音壁が設置できない地域においても低層の遮音壁や低騒音舗装の敷設等可能 な限りの対策を行っていくべきである。このため、関係省庁においては、低層遮音壁や、美観 に優れた遮音壁等の技術開発を推進し、地域の状況に応じた技術の選択の幅を広げていく。 ②　高架の道路における対策 （略） ⑵　発生交通量の低減の推進 ①　物流対策の推進 （略） ②　人流対策の推進 （略） ⑶　交通流対策の推進 ①　道路ネットワークの整備による交通流の分散 （略） ②　交通管制システムの高度化等による交通流の分散 （略） ③～⑤　（略） ⑥　交通規制及び交通指導取締り 適正な交通流の実現のため、以下の施策について支援を行う。 ａ　速度違反取締り等の強化及び速度違反自動取締装置の増設 速度超過車両、過積載車両の取締り活動を強化し、車両走行時に発生する騒音の低減を図 る。また、速度超過車両に対する取締り効果のみならず、走行速度の抑制に効果がある速度 違反自動取締装置を増設するとともに、軸重自動計測装置や走行状況を把握するためのＩＴ Ｖカメラの設置を推進する。 ｂ　減速を促す標識・標示の設置・改良 標識の視認性の向上（大型化、灯火化及び可変化）や運転者に減速を促す標示の設置・改 良（車線境界線のワイド化、くし形減速マーク等）を行い、走行速度の抑制を図る。 ｃ　高速走行抑止システムの増設 高速走行車両の検出、高速走行車両に対する警告及び高速走行車両の取締り機能を持つ高 速走行抑止システムの設置を推進し、走行速度の抑制を図る。 ｄ　大型自動車の通行規制等の検討 交通実態や迂回路等の整備状況等を勘案して、大型自動車の通行規制等の検討を行う。 ⑷　沿道対策等の推進 （略） ⑸　自動車単体対策の強化 （略） ⑹　低公害車の普及促進 （略） ⑺　自動車公害防止計画の策定に対する支援 （略） ⑻　自動車から排出される窒素酸化物の特定地域における総量の削減等に関する特別措置法（以下 「自動車ＮＯｘ法」という）の進行管理 （略） ⑼　普及啓発活動の推進 （略） ⑽　その他 （略） ５　今後の取組 関係省庁は、３に示したように地域的取組を支援していくほか、今後とも本連絡会議等の場にお いて相互に密接な連携を図りつつ、本とりまとめに盛られた道路交通騒音対策を着実に実施してい くものとする。 〔第２問〕（配点：５０） 小売業を営むＸは、容器包装に係る分別収集及び再商品化の促進等に関する法律（以下「容器包 装リサイクル法」という。）上の特定容器利用事業者として再商品化義務を履行するため、公益財 団法人日本容器包装リサイクル協会との間で再商品化に関する契約を締結して委託料を支払ってき た。Ｘは、容器包装リサイクル法が特定容器利用事業者に特定容器製造等事業者よりも過重な負担 を課するのは、憲法に違反し、容器包装リサイクル法の規定に係る国会の立法行為は違法であると 主張して、国家賠償を請求する訴訟を提起したいと考えている。 〔設問１〕 容器包装リサイクル法等における費用負担の考え方について以下の問いに答えなさい。 ⑴　容器包装リサイクル法における費用負担はどのような考え方に基づいているか。その考え方 について説明しなさい。 ⑵　①⑴の考え方は同法のどの点にあらわれているか、条文上の根拠を挙げつつ簡潔に説明しな さい。②その中には、規定の導入以降実際には機能を果たさなくなってきた規定もある。それ については、なぜ機能を果たさなくなってきたかについても説明しなさい。 ⑶　⑴の考え方は循環型社会形成推進基本法にも定められている考え方である。それは同法のど の点にあらわれているか、条文を挙げつつ答えなさい。 〔設問２〕 問題文との関連で、以下の問いに答えなさい。 ⑴　現行の容器包装リサイクル法は、実際に容器の製造に関与していないともいえる特定容器利 用事業者に費用負担を課している。その背景にある実質的根拠は何か。 ⑵　現行の容器包装リサイクル法において、特定容器利用事業者に特定容器製造等事業者よりも 過重な負担を課しているとするＸの主張に関連する規定は、同法の条文のどの点か。 ⑶　⑵の規定については国には立法裁量があるとしても、立法上の適切さを考えた場合、立法論 としては、特定容器製造等事業者と特定容器利用事業者の負担は同等とした上で、双方の事業 者にインセンティブをより適切に与える他の方法も考えられる。【資料】を読み、どのような 方法が考えられるかを指摘しなさい。 ⑷　Ｘは、問題文の訴訟は提起せず、今後、委託料の支払を留保するという選択肢も考えている。 留保した場合、行政側はＸに対してどのような措置を採ることが考えられるか。条文を挙げつ つ説明しなさい。 【資　料】 ２０１５年に欧州委員会が発表した循環経済パッケージの中には製品デザインに対する具体的な提 案が２つある。そのうちの一つが調整料金制度である。こうした流れの中で、２０１６年の「ＯＥＣ Ｄ（経済協力開発機構）ガイダンス改訂版」に調整料金制度が位置づけられたとみるべきだろう。ま たこれは、理論的に望ましいとされるリサイクラビリティに基づく製品課金を簡易的に導入したもの と捉えられる。ガイダンス改訂版２章の推奨事項でも、フルコスト、可変料金制、静脈セクター・消 費者からメーカーへの情報フロー拡大、ＰＲＯ（Producer Responsibility Organisation）によるエ コデザイン投資への支援、国際協調と並んで、調整料金制度や新技術利用等の革新的方法の検討があ げられている。 フランスはＥＵの中でも調整料金制度を先駆的・積極的に導入している。（中略）具体的には、欧 州レベルの制度またはＥＵの規制に対応した７つの制度に加えて、フランス独自の制度として廃タイ ヤ（２００４年）、印刷物等（ただし本・雑誌・新聞・行政文書は今のところ対象外：２００７年）、 衣類・家庭用リネン類・履物（２００９年）、在宅医療の注射針等（２０１３年）、家具（２０１３ 年）、家庭用薬品廃棄物（２０１３年）、ボトル入りガスボンベ（２０１３年）、レジャー用・スポ ーツ用ボート（２０１８年から実施予定）の８つの制度がある。そのほか自主的取組としてオフィス 系インクカートリッジ（２０００年）、農業用品（農薬容器、未使用農薬、農業用フィルム等：２０ ０１年）、トレーラハウス（２０１０年）があげられている。２０００年以降、順次拡大されており、 また制度改革も進められている。そうした制度改革の一つが調整料金制度である。 （中略）エコデザインを推進するために、特に製品デザインや耐用年数、使用後のリサイクル等の 環境面に関係する判断基準に基づいてＰＲＯへのリサイクル委託料金（contribution）を調整するこ とが定められた（フランス環境法Ｌ５４１－１０－９条）。 （山川肇・廃棄物資源循環学会誌２９巻１号３９頁（抜粋）（引用に当たり、一部追記した。）） 論文式試験問題集［国際関係法（公法系）］ ［国際関係法（公法系）］ 〔第１問〕（配点：５０） Ｐ大陸東部地域において南北に隣接するＡ国及びＢ国は、いずれもその東側においてＱ海に面し ている。両国間にはα山脈が東西に走っており、その分水嶺が両国の陸の国境線とされていて、北 側のＡ国と南側のＢ国を分けつつ、東端はＱ海にやや突き出たβ岬まで続いている。Ａ国もＢ国も α山脈の分水嶺が陸地境界線となること及びβ岬が陸地境界線の東の終点であることは争っていな いが、海洋に関する境界線については合意がなされていなかった。北側のＡ国は、β岬から子午線 に沿うように北へほぼまっすぐに伸びる低潮線を通常基線として定め、国内法により当該基線から １２海里までの海域を領海とし、通常基線から２００海里までの海域に排他的経済水域（以下「Ｅ ＥＺ」という。）を、その下の海底部分に大陸棚を設定した。これに対して、南側のＢ国の海岸線 はβ岬からやや緩やかに南西方向に伸びており、β岬より南側には、海岸に沿って沖合約５海里の ところに一連の島と低潮高地が存在している。Ｂ国は国内法により、基線の一部についてこれらの 島と低潮高地をつないで直線基線とするとともに、当該基線から１２海里までの海域に領海を、２ ００海里までの海域とその下の海底部分にそれぞれＥＥＺと大陸棚を設定した。 ＡＢ両国は、海洋境界線の設定に関して何度かの交渉を経てそれぞれの基線を確認した上で、領 海については等距離線で境界画定することに合意したが、ＥＥＺ及び大陸棚については単一の境界 画定線とすることに合意したものの、その境界画定線をどこに引くかに関しては合意に至らなかっ た。ＡＢ両国間での主たる意見の相違は、β岬が位置する緯度よりも約６海里北側でＡ国沖約３０ 海里のところにあるγ島（面積約０．５平方キロメートル）の取扱いと、海洋境界画定に関連する ＡＢ両国それぞれの関連海岸線の長さについてであった。ＡＢ両国ともγ島がＢ国領であることを 認めていたものの、Ａ国は、γ島が無人島であることから海洋境界画定についてはその存在を無視 することを主張したのに対し、Ｂ国はこれを関連事情として考慮すべきであると反論した。また、 海洋境界画定に関するＡ国とＢ国の関連海岸線について、Ａ国の主張によれば、その長さはＡ国が 約４００キロメートル、Ｂ国は約４１０キロメートルで、長さの比は約１：１となり、Ａ国が主張 する境界画定線で分けられる海域の面積も約１：１となる。これに対して、Ｂ国の主張によれば、 関連海岸線の長さはＡ国が約４００キロメートル、Ｂ国は約６２０キロメートルで、約１：１．５ であり、γ島を関連事情として考慮した境界画定線で分けられる海域の面積は約１：１．７になる という。 その後、Ｂ国が、γ島に埋立て用の作業船とこれを護衛する軍艦を派遣し、γ島の周辺を埋め立 てて島を大きくする作業を開始しようとしたため、Ａ国もまた、γ島の周辺海域に軍艦を派遣して Ｂ国の作業船による埋立作業を中止させるために威嚇発砲を行ったところ、Ｂ国の軍艦もこれに応 戦したため、ＡＢ両国軍艦の間で武力衝突が発生した。Ａ国は、Ｂ国との武力衝突が生じている最 中に、ＡＢ両国間におけるＥＥＺと大陸棚の境界画定に関する問題を、国際司法裁判所（以下「Ｉ ＣＪ」という。）に一方的に付託して海洋境界線の画定を求めたほか、Ｂ国に対して埋立作業と軍 事活動を停止してγ島の周辺海域からＢ国の船舶を撤収させ、紛争を悪化・拡大するような措置を 控えることを指示する仮保全措置も併せてＩＣＪに要請した。 Ａ国が海洋境界画定問題をＩＣＪに付託した後、Ｃ国の軍艦Ｘ号がＢ国の主張する領海に入域し て、更にＢ国が設定した直線基線の内側に入り、この直線基線とＢ国の低潮線との間の海域を迅速 かつ継続的に通航しているところをＢ国の沿岸警備隊が発見するという出来事が生じた。Ｂ国の沿 岸警備隊は、Ｘ号を発見した海域からＢ国の設定した領海外まで直ちに出るようＸ号に通知したと ころ、Ｘ号は、これを無視してＢ国の直線基線と低潮線との間の海域をしばらく航行した後、Ｂ国 の主張する領海内を航行してようやくＢ国の領海の外に出た。Ｂ国は、国内法令で自国領海内での 外国軍艦の通航について事前の許可申請や事前の通告を求めてはいなかったが、直線基線の内側は 内水であって外国軍艦の通航は許容されないと主張して、この事件の後、Ｘ号の通航がＢ国の主権 を侵害する行為であるとしてＣ国に対して抗議を行った。 Ａ国、Ｂ国及びＣ国はいずれも国際連合（以下「国連」という。）の原加盟国であり、上記の出 来事が生じた時点では既に１９８２年の海洋法に関する国際連合条約（以下「国連海洋法条約」と いう。）の当事国でもあった。またＡＢ両国は、国連加盟時に国際司法裁判所規程第３６条第２項 に基づきＩＣＪの管轄権を受諾する宣言を留保なしで行っている。 以上の事実を基に、以下の設問に答えなさい。 〔設　問〕 １．Ａ国がＩＣＪに要請した仮保全措置に関して、近時のＩＣＪの判例を参考にしつつ、指示が 命じられるための要件を確認した上で、Ａ国は、自らが要請した仮保全措置がＩＣＪにより指 示されるためにいかなる主張が可能かについて論じなさい。 ２．Ｂ国は、国連海洋法条約上、ＥＥＺと大陸棚の境界画定に関していかなる主張が可能かにつ いて、海洋境界画定に関する近時の国際判例を参考にしつつ論じなさい。 ３．Ｘ号の通航がＢ国の主権を侵害する行為であるというＢ国の抗議に対して、Ｃ国は国際法上 いかなる反論が可能かについて論じなさい。 〔第２問〕（配点：５０） α河は、ある大陸を流れる広い流域面積を有する河川で、同大陸の複数の国の領域を流れていた。 Ａ国は、α河から分岐した支流のβ川を挟んでＢ国と隣り合っていた。また、同じくα河から分岐 した別の支流であるγ川が、別の隣国であるＣ国との国境線をまたいで複雑に蛇行していた。 Ａ国では１９世紀末から少しずつ工業化が進み、特にα河上流地域に位置するＤ国から多くの石 炭を輸入することで栄え始めた。β川は、そのための重要なルートであったが、他方、β川をめぐ ってＡ国とＢ国の双方が領有権を主張していた。ＡＢ両国は外交交渉を重ね、その結果、２０世紀 初頭には、「β川の主権はＢ国に属する。他方、Ａ国はβ川において、産業目的のため、永久の航 行利用権を有する。」との条項を有する協定（以下「Ｐ協定」という。）を締結した。 この大陸では、２０世紀後半になって、Ｅ国などのごく僅かな国を除いて、地域のほぼ全ての国 である３０数か国が加盟する一般的な地域国際組織Ｑが設立された。その設立条約によれば、Ｑは この地域と世界の「平和、安全及び進歩を達成すること」を目指して設立され、また、総会や理事 会、事務局などのほか、地域の安全保障や人権保障、社会的福利増進のための各種機関を備えてい た。Ｑはこの大陸の中心的な国際組織として、設立以来、その目的に照らした活動に積極的に取り 組み、各種分野において着実に実行を積み重ねていった。 ２１世紀に入り、Ａ国は自国の国土開発計画を見直す中で、自国と関わりのある河川の有効利用 を考え始めた。 β川については、これまで石炭輸入のための輸送以外には利用されてこなかったが、β川は起伏 に富んだ風光明媚な地域を流れており、また、他の地域にはない多様な生物が生息していた。そこ で、Ａ国は、有償で観光客を石炭輸送船に乗せる事業を国内事業者に許可し、あわせて、外国学術 機関と契約して、研究を目的とする河川の生物資源調査を許すようになった。さらに、ちょうどそ の頃、上流のＤ国とＥ国の間で軍事的緊張が生じたため、Ａ国は、β川を利用して、同じ石炭輸送 船を用いてＤ国へ向けて対空砲や銃器・銃弾などの軍事兵器・物資の輸送も開始した。この種の軍 事協力をＡ国は以前からＤ国に対して無償で行ってきたが、今回の輸送もこの協力の一環であり、 緊張している地域の地理的位置から考えてβ川を利用することが戦略的に好ましいと考えられた。 これに対し、Ｂ国は、Ａ国に認めたのは石炭輸送のみであり、Ａ国の行為はＰ協定違反だと主張し た。 Ｑは、Ｄ国とＥ国の軍事的緊張が武力衝突に発展することを危惧して、Ｑの職員Ｘを含む国際監 視団をＤ国にあるＥ国と隣接する国境地帯に派遣し、状況を監視させていた。しかし、その最中に、 Ｅ国の軍隊がＸをＤ国兵だと誤認して銃撃し死亡させた。Ｘの死亡を理由に、ＱはＥ国に損害賠償 を求めたが、Ｅ国はこれを拒否し、Ｑ設立条約にはＱが損害賠償を求める権能については規定がな いことを指摘しつつ、そもそも国際組織であるＱにそのような権能はないと主張した。 他方、γ川についてもＡ国は新たな活用を検討し始めた。Ａ国は、γ川流域に共同でダム４基か ら成る治水施設を構築する計画を立案し、Ｃ国に申し込んで、Ａ国とＣ国がそれぞれ自国領域内に おいてγ川にダム２基ずつを建設することとする協定（以下「Ｒ協定」という。）を締結した。Ｒ 協定によれば、その締結から８年以内をめどに工事を完成させ、運用を開始するものとされた。Ａ 国は即座に建設に取り掛かり、５年目には自国が建設することになっていたダムの建設を完了させ た。他方、Ｃ国はＲ協定を締結した直後から経済状況が苦しくなり、ダム建設は遅滞していった。 さらに、Ｃ国国内で環境保護団体が、γ川流域には多様な生物が生息していることに着目してダム 建設はこの付近の生態系を壊すとの主張を行うようになった。Ｃ国国内ではダム建設に反対する声 が高まり、ついにはこれに支持された政党が政権を取るに至り、ダム建設作業は完全に停止した。 Ａ国はＣ国に対して、ダム建設を継続するように申し入れたが、新政権下のＣ国は聞き入れず、そ れどころかＣ国国内のγ川流域を自然保護区とする国内法を制定した。この国内法によれば、自然 保護区にダムや発電所などの一定以上の規模の建設物を設置できないとされる。Ａ国は、４基のダ ムが一体として機能することで初めてＲ協定締結時に予定していた効果が発揮できることから、自 国がこれまで投じた建設費用の相当部分が無駄になったと抗議し、Ｃ国に損害賠償を求めた。他方、 Ｃ国は、γ川流域を自然保護区とする国内法によってＲ協定を守ることはできなくなったとして不 遵守を正当化し、かつ、Ｒ協定の無効を主張し、さらに、経済的苦境や環境保護は喫緊の問題なの であって、これは緊急避難に当たり、損害賠償を支払う義務はないとも主張した。 なお、Ａ国～Ｅ国は、いずれも条約法に関するウィーン条約の当事国である。また、Ａ国～Ｄ国 は、国際組織Ｑの加盟国である。 以上の事実を基に、以下の設問に答えなさい。 〔設　問〕 １．Ａ国がＰ協定に違反しているとのＢ国の主張に対して、国際法上どのように評価できるかに ついて論じなさい。 ２．国際組織Ｑは、自らに生じた損害の賠償を請求するために、Ｅ国に対してどのように主張で きるかについて論じなさい。 ３．Ｒ協定に関するＣ国の主張は国際法上認められるかについて論じなさい。 論文式試験問題集［国際関係法（私法系）］ ［国際関係法（私法系）］ 〔第１問〕（配点：５０） 甲国法人Ａ社は、食品の加工・製造・販売を業とする株式会社であり、様々な国の企業との間で、 食品や食材の輸出入の取引をしている。Ａ社は、２０２２年１月１０日、日本法人Ｂ社との間で、 Ａ社を売主、Ｂ社を買主とし、日本法を準拠法とする、Ａ社製の食品の売買契約（以下「売買契約 ①」という。）を締結して、Ｂ社に対する３０００万円の売買代金債権（以下「債権①」という。） を取得した。 以上の事実を前提として、以下の設問に答えなさい。なお、〔設問１〕と〔設問２〕は独立した 問いである。 〔設問１〕 Ｂ社は、２０２２年２月１日、Ａ社との間で、Ｂ社を売主、Ａ社を買主とし、甲国法を準拠法 とする、冷凍食材の売買契約（以下「売買契約②」という。）を締結して、Ａ社に対する３２０ ０万円の売買代金債権（以下「債権②」という。）を取得した。売買契約②の契約書には、「こ の契約から生じる一切の紛争については、甲国Ｐ市にあるＰ地方裁判所を専属的管轄裁判所とす る」旨の条項（以下「本件条項」という。）が定められていた。 Ａ社は、債権①の弁済期が到来した後もＢ社から債権①の弁済がなかったため、同年３月１日、 Ｂ社に対し、債権①の弁済を催告した。Ｂ社は、同年５月２５日、Ａ社に対し、自己が有する債 権②をもって、債権①と対当額において相殺する旨の意思表示をした（以下「本件相殺」という。）。 〔小問１〕 Ａ社が、同年１２月１日、Ｂ社を相手取り、債権①の弁済を求めて、東京地方裁判所に提起 した訴訟において、Ｂ社が本件相殺を抗弁として主張したのに対し、Ａ社は、本件条項は、売 買契約②から生じる一切の紛争について、その最終的な解決を甲国の特定の裁判所に委ね、日 本の裁判所の管轄を排除するものであるから、日本の裁判所において債権②について審理・判 断することはできないと主張した。Ａ社の主張が認められるか否かについて、そのように考え た根拠を挙げて論じなさい。なお、本件条項に係る合意は、民事訴訟法第３条の７の要件を満 たし、効力を生じているものとする。 〔小問２〕 〔小問１〕において、日本の裁判所において債権②について審理・判断することができるも のと解した場合、本件相殺を理由とするＢ社の抗弁について、いずれの国の法によって判断さ れるべきかを論じなさい。 〔設問２〕 Ａ社は、２０２２年２月１０日、乙国法人Ｃ社に対し、債権①を譲渡した。Ａ社は、Ｂ社に対 し、公証人が同日の日付印を押した証書によって、債権①をＣ社に譲渡した旨の通知を発し、こ の通知は、同月１２日、Ｂ社の本社に郵便で到達した。Ｃ社は、債権①の弁済期が到来した後も Ｂ社から債権①の弁済がなかったため、同年３月１日、Ｂ社に対し、債権①の弁済を催告した。 なお、各小問は独立した問いである。 〔小問１〕 Ｂ社は、Ｃ社に対し、Ｂ社が既にＡ社に対して債権①の弁済をしたことを理由として、同年 ５月２５日、債権①の弁済を拒絶する旨の通知をした。 Ｃ社が、同年１２月１日、Ｂ社を相手取り、債権①の弁済を求めて、東京地方裁判所に提起 した訴訟において、この弁済を理由とするＢ社の抗弁が認められるかについて、いずれの国の 法によって判断されるべきかを論じなさい。なお、この訴えについて、日本の裁判所の国際裁 判管轄権は認められるものとする。 〔小問２〕 甲国法人Ｄ社は、同年２月１日、Ａ社に対し、３０００万円を貸し付けるとともに、この貸 付けに基づく貸金債権の引き当てとして、Ａ社から、債権①を目的とする債権譲渡担保権の設 定を受けていた。この契約においては、甲国法が準拠法とされていた。Ａ社は、Ｂ社に対し、 この債権譲渡担保権の設定について何ら通知をしていない。なお、甲国法上、債権譲渡又は債 権譲渡担保権の設定の第三者対抗要件は、債権譲渡契約又は債権譲渡担保権設定契約の締結時 期の先後で決まるとされている。 Ｄ社は、上記貸金債権の弁済期が到来した後もＡ社からその弁済がなかったため、債権①を 目的とする譲渡担保権を実行することとして、同年６月１日、Ｂ社に譲渡担保権実行の通知を したところ、Ｂ社は、同年７月１日、債権①の債権者を確知することができないとの理由によ り、売買契約①に基づく売買代金３０００万円を東京法務局に供託した。 Ｃ社とＤ社の間で、この供託に係る供託金還付請求権の帰属が争われ、東京地方裁判所に訴 えが提起された場合において、Ｃ社とＤ社のいずれが債権①を取得したかについて、どのよう な判断がされるべきかを論じなさい。なお、この訴えについて、日本の裁判所の国際裁判管轄 権は認められるものとする。 〔第２問〕（配点：５０） Ａ女（甲国籍）は、甲国Ｋ市の理工系の大学院に在学中、留学生のＢ男（乙国籍）と知り合い、 両者は親密な交際を始めた。両者の関係は、Ａが大学院を修了後に、日本の工作機械メーカーＯ社 の甲国における現地法人Ｐ社に技術者として就職してからも継続した。やがて、ＡはＢの子を懐妊 するに至ったが、その直後に両者の関係が悪化し、両者は話合いの末に交際関係を解消した。Ａは、 Ｂとの関係を解消してから間もない２０１０年１月、未婚のままでＹを出産し、Ｙは出生により甲 国籍を取得した。その後しばらくして、Ｂは大学院を修了したが、Ｙを認知しないまま乙国に帰国 し、それ以降、ＢとＡ及びＹとの間に一切の連絡はない。 その後、Ａは、Ｙを育てながらＰ社で働いていたが、ある時、Ｏ社からＰ社に一時的に出向して きていたＸ男（日本国籍）と知り合い、両者は親密な交際を始めた。しばらくして、Ｘは、Ａの歓 心を買うため、血縁関係のないＹを自分の子として認知することを決意し、２０１２年１月上旬、 甲国Ｋ市の身分登録所にＡと連れ立って出頭した上、身分登録をつかさどる官吏に対し、Ｙを自分 の子として認知する旨の意思表示を行い（以下「本件認知」という。）、甲国の身分登録簿には、 Ｙに係る身分事項として、本件認知が登録された。さらに、同月下旬、ＡとＸは、甲国Ｋ市におい て、甲国法上の方式で婚姻し（以下「本件婚姻」という。）、甲国の身分登録簿には、Ａに係る身 分事項として、本件婚姻が登録された。その翌月の同年２月、Ｘは、戸籍法第４１条第１項の定め るところに従い、甲国Ｋ市駐在の日本国領事に対し、本件認知及び本件婚姻に関してそれぞれ作成 された証書の謄本を提出し、その後間もなく、Ｘの戸籍には、その身分事項として、本件認知及び 本件婚姻が記載された。 ２０１５年、ＸがＰ社への一時的な出向を終えてＯ社に復帰することとなったことを契機として、 Ｏ社とＰ社との間で、Ａ及びＸの要望に基づき、ＡをＰ社からＯ社に出向させるとともに、Ａ及び Ｘをいずれも、Ｏ社の東京本社に配属する旨の人事上の調整が行われ、同年４月、Ａ及びＸは、Ｙ を伴って日本に転居し、東京都内の住宅において同居生活を開始した。 ところが、日本での同居生活を開始してから、ＡとＸの関係は次第に悪化していき、ついには、 両者の婚姻関係は実質的に破綻している状態となった。そこで、Ａ及びＸは、話合いの末に別居す ることとして、２０１８年１０月以降、Ｘは横浜市内の住宅に単身で居住し、ＡはＹと共に従前と 同じ東京都内の住宅に居住している。 以上の事実を前提として、以下の設問に答えなさい。なお、〔設問１〕と〔設問２〕は独立した 問いである。 〔設問１〕 Ｘは、２０１９年７月、東京家庭裁判所に対し、Ｙを被告として、本件認知が血縁の事実に反 することを理由として、認知の無効の訴えを提起した。この訴えについて、日本の裁判所の国際 裁判管轄権は認められるものとする。また、本設問において反致の成立はないものとする。なお、 甲国法及び乙国法には、親子関係の成立等に関し、それぞれ次の規定が存在する。 【甲国法】 ①　嫡出でない子は、その父が認知することができる。 ②　認知は、身分登録吏又は裁判官の面前での意思表示によってする。 ③　認知をした者は、認知の時から７年以内に限り、認知について反対の事実があることを理由 として、認知の無効の訴えを提起することができる。 【乙国法】 ④　非嫡出父子関係は、親からの意思表示を要することなく、血縁関係が証明されるときに成立 する。 〔小問１〕 本件認知が方式上有効に成立しているかについて論じなさい。 〔小問２〕 本件認知は方式上有効に成立しているものとする。この場合において、Ｘによる認知無効の 請求は認められるか。訴訟上、Ｙの血縁上の父がＢであることが不明のままであるときと、提 出された証拠により、Ｙの血縁上の父がＢであることが証明されたときのそれぞれについて、 論じなさい。 〔設問２〕 Ａは、２０１９年４月、Ｙを連れて行くことについてＸの同意を得た上で、Ｙと共に甲国へ帰 国し、そのまま現在まで甲国Ｋ市で生活している。Ｘは、２０１５年に日本に帰国してから甲国 に渡航したことはなく、現在も日本で生活している。 Ａは、２０２２年４月、甲国のＫ裁判所に対し、Ｘを被告として、離婚を請求するとともに、 附帯処分として財産分与を申し立て、提訴した。 甲国と日本との間の司法共助に基づき日本において訴状の送達を受けたＸは、甲国の弁護士を 訴訟代理人として選任した上、Ｋ裁判所における答弁として、主位的には、甲国の裁判所は国際 裁判管轄権を有しないとして訴えの却下を求め、予備的には、請求に理由がないとして請求棄却 を求めた。これに対し、Ｋ裁判所は、２０２３年４月、下記の甲国法⑤及び⑥の規定に基づき、 離婚及び財産分与のいずれについても国際裁判管轄権を有すると判断した上、Ａの離婚請求を認 容するとともに、財産分与として３００万円の支払をＸに命じる内容の判決（以下「本件判決」 という。）をし、翌月、本件判決は確定した。 そこで、Ａは、東京家庭裁判所に対し、本件判決のうち３００万円の支払を命じる部分につい て、民事執行法第２４条に基づいて執行判決を求める訴えを提起した。 この場合において、執行判決の要件である民事訴訟法第１１８条第１号の要件が具備されてい るかについて論じなさい。 【甲国法】 ⑤　離婚に関する訴えは、原告が甲国に１年以上継続して住所を有するときは、甲国の裁判所に 提起することができる。 ⑥　裁判所は、甲国の裁判所が離婚の訴えについて管轄権を有するときは、財産の分与に関する 処分についての裁判に係る事件について、管轄権を有する。

出典

公表資料（PDF）