법원과 신의성실

법원의 의의와 관습법의 성립 요건

민법의 법원(法源)은 민사에 관한 재판의 기준이 되는 법규범의 존재 형식을 말한다. 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다고 정하므로 법률, 관습법, 조리의 순서로 적용된다. 이때 관습법은 제정법이 규정하지 않은 영역을 메우는 보충적 법원이라는 점에서 법률과 구별된다.

관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이다. 여기서 법적 확신과 인식은 그 관행을 지켜야 할 규범으로 받아들이는 사회 구성원의 의식을 가리킨다. 즉 반복된 관행만으로는 관습법이 되지 않고, 그 관행을 법규범으로 받아들이는 법적 확신이 함께 있어야 한다.

관습법으로 승인되기 위한 요건은 두 가지이다. 첫째, 관행이 사회 구성원의 법적 확신을 얻어야 한다. 둘째, 그 관행이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않고 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있어야 한다. 출제 당시 판례는 정당성과 합리성이 없는 사회생활규범은 거듭된 관행으로 생성되었더라도 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 보았다.