헌법소원심판 청구요건과 국선대리인

핵심 정리

헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 구제를 구하는 주관적 권리구제 절차다. 「헌법재판소법」 제68조 제1항의 헌법소원은 구체적인 기본권 침해를 구제하는 절차다. 추상적으로 법규범의 위헌 여부만 심사하는 절차와 구별해야 한다.

헌법소원은 보충적 구제 수단이다. 법원의 기각판결이 확정되면 그 판결이 헌법소원심판을 통해 취소되지 않는 한 처분의 취소를 구하는 헌법소원은 허용되지 않는다. 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원 대상에서 제외되므로, 행정처분을 다룬 법원 재판이 취소되지 않으면 그 재판으로 확정된 행정처분을 헌법소원 대상으로 삼을 수 없다. 다만 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 법원의 재판도 헌법소원의 대상이 된다.

법령에 대한 헌법소원은 구체적 집행행위를 기다리지 않아도 된다. 법령이 집행행위 없이 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 직접성이 인정된다. 청구기간도 요건 가운데 하나다. 다른 구제절차를 거치지 않은 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.

「헌법재판소법」 제68조 제2항 헌법소원에서는 당해 사건 재판이 확정되었더라도 법률이 위헌으로 선언되면 재심을 청구할 수 있으므로 재판의 전제성이 인정될 수 있다.

자력이 없는 청구인은 국선대리인 제도를 이용할 수 있다. 헌법소원을 청구하려는 자가 변호사를 선임할 자력이 없는 경우 헌법재판소에 국선대리인 선임을 신청할 수 있다. 이때 청구기간은 국선대리인이 심판청구서를 제출한 날이 아니라 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

자세히

대상성: 공권력 행사의 범위

행정지도라는 명칭만으로 헌법소원 대상에서 제외되지는 않는다. 불이익이 예정되어 사실상 의무를 부과한다면 공권력 행사로서 헌법소원 대상이 될 수 있다. 공정거래위원회의 무혐의 조치는 시정조치에 대응하는 공권력 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 유치장 수용자에 대한 신체수색은 경찰이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력작용으로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당할 수 있다.

정부가 법률안을 제출하지 않는 것은 국민에게 직접 법률효과를 발생시키지 않으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사로 보기 어렵다. 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 기본권에 직접 영향을 미치고 법령 뒷받침으로 그대로 실시될 것이 확실하면 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다.

한정위헌청구는 법률조항의 특정 해석이나 적용 부분의 위헌성을 다투는 것으로 원칙적으로 적법하다. 다만 사실관계 평가나 단순한 포섭 문제만 다투는 청구는 허용되지 않는다. 그 자체로 국민의 기본권에 불리한 영향을 미치지 않는 권한·의무 규정은 헌법소원 대상이 되지 않는다.

입법부작위와 행정권력의 부작위

진정입법부작위에 대한 헌법소원은 그 부작위가 계속되는 한 청구기간의 제약을 받지 않는다. 주민등록번호 부여 규정은 있으나 번호 변경제도를 두지 않은 입법의 불완전성을 다투는 것은 진정입법부작위가 아니라 부진정입법부작위이다. 부진정입법부작위에 대한 헌법소원에서는 불완전한 법률 규정이 기본권을 침해하는지를 심사한다.

헌법이 명시적으로 입법의무를 부여하지 않았고 헌법해석상 도출되지도 않는 경우에는 입법부작위에 대한 헌법소원이 인정되지 않는다. 위헌성이 법률의 부작위에 있고 단순위헌 시 법적 공백이 생기는 경우에는 헌법불합치 결정을 하며 개선입법 때까지 계속 적용을 명할 수 있다.

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 헌법상 명문의 작위의무, 헌법해석상 도출되는 작위의무 또는 법령에 구체적으로 규정된 작위의무가 있는 경우에 허용된다. 법률이 행정청에 일정 사항을 위임하였는데 행정청이 위임에 따른 행정입법을 하지 않는 부작위도 헌법소원의 대상이 된다.

직접성: 집행행위와 구제절차

법령에 근거한 구체적 집행행위가 재량행위이면 기본권 침해는 집행기관의 재량권 행사에 의하여 현실화되므로, 법령에 의한 직접성은 인정되지 않는다. 집행행위가 있더라도 그 집행행위를 다툴 권리구제절차를 이용할 수 있고 권리구제를 기대할 수 있다면, 법규 자체의 기본권침해 직접성은 인정되지 않는다.

다만 법령이 그 자체로 기본권을 직접 침해하고 그 행위를 대상으로 한 권리구제 수단을 기대할 수 없다면, 사전구제절차를 거치지 않았다는 이유만으로 직접성을 부인할 수 없다. 법규범의 법률효과 발생에 사인의 행위가 요건으로 되어 있더라도, 법규범이 기본권 침해를 직접 발생시킨다고 볼 수 있으면 직접성이 인정될 수 있다. 직접성 요건의 불비는 사후에 치유될 수 없다.

자기관련성: 수범자와 제3자

법령의 수범자가 아니더라도 그 규정으로 자신의 영업 활동이 직접 제한되는 자는 영업의 자유 침해를 이유로 헌법소원을 제기할 자기관련성이 있다. 법률 조항의 직접적인 수범자, 즉 그 규정을 직접 따라야 하는 사람이 아니더라도, 그 조항이 실질적으로 규율하는 사람에게는 헌법소원의 자기관련성이 인정된다. 임시조치로 정보게재자가 게재한 정보의 접근이 차단되면 직접 수범자가 아니더라도 정보게재자에게 자기관련성이 인정된다.

신문사만 규율하고 기자의 권리·의무를 직접 규율하지 않는 조항에 대해서는 기자에게 자기관련성이 인정되지 않는다. 규율 대상이 아닌 단체 회원의 직업의 자유 제한만으로는 단체에게 자기관련성이 인정되지 않는다. 법인이 구성원을 위하여 또는 대신하여 헌법소원을 청구할 수 있다는 사정만으로 법인 자신의 자기관련성이 인정되지는 않는다. 법률에 의한 기본권 침해에서 제3자의 자기관련성은 입법목적·규율대상, 제3자에 미치는 효과의 정도, 직접 수규자의 헌법소원 제기 기대가능성 등을 종합하여 판단한다.