위헌법률심판 제청과 당사자

핵심 정리

위헌법률심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청하는 제도다. 제청의 근거는 「헌법재판소법」 제41조이며, 요건은 재판의 전제성과 법원의 제청이다. 제청신청은 당해 사건을 담당하는 법원에 서면으로 한다.

재판의 전제성은 사건이 법원에 계속 중이고 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 재판 결과가 달라지는 경우에 인정된다. 전제성은 제청 시점에만 충족하면 되는 것이 아니라 헌법재판소의 심판이 끝날 때에도 충족되어야 하는 것이 원칙이다. 당해 사건이 부적법해 각하를 면할 수 없다면 법률의 위헌 여부를 따질 필요가 없으므로 전제성이 인정되지 않는다.

위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. 권한쟁의심판 결정과 헌법소원 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 위헌결정의 효력은 위헌제청이 이루어진 당해사건, 동종 위헌제청신청 사건, 위헌결정 당시 법원에 계속 중인 병행사건에도 미친다.

형벌에 관한 법률의 위헌결정은 원칙적으로 소급하여 효력을 상실하지만, 종전에 합헌결정이 있었던 사건의 소급효 기준일은 그 합헌결정이 있은 날의 다음 날이다. 합헌결정 다음 날이 소급 기준일 형사 유죄확정판결 후 처벌 근거 조항에 위헌결정이 내려진 경우 유죄판결을 받은 자는 재심을 청구하여 유죄의 확정판결을 다툴 수 있다.

제청신청이 기각되면 그 결정에 대해 항고, 재항고 및 특별항고를 할 수 없다. 대신 헌법소원을 청구할 수 있으나, 그 당사자는 당해 사건 소송절차에서 같은 사유로 다시 제청신청을 할 수 없다.

자세히

기각결정 불복과 재신청

제청신청이 기각되면 신청인은 「헌법재판소법」 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 수 있으며, 이 경우 직접성이 없는 법률 조항도 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 기각된 때라는 요건에는 각하된 경우도 포함될 수 있다. 헌법소원을 청구한 당사자에게는 동일 사유 재신청 금지가 적용되며, 이때 당해 사건의 소송절차에는 상소심 소송절차도 포함된다.

재판의 전제성 판단

헌법재판소는 제청법원의 전제성 판단에 구속되지 않는다. 다만 그 견해가 명백히 유지될 수 없으면 직권으로 전제성을 조사할 수 있다. 헌법재판소는 전제성 여부를 독자적으로 심사하며 당해 법원의 판단과 달리 판단할 수 있다.

재판에는 종국재판뿐 아니라 중간재판과 구속기간갱신결정 같은 소송절차에 관한 재판도 포함된다. 법원이 심판대상 조항을 적용하지 않고 다른 법리로 재판한 경우 그 조항의 위헌 여부는 재판에 관련되지 않아 전제성이 없다. 반대로 승소판결을 받았더라도 그 판결이 확정되지 않아 상소절차에서 주문이 달라질 수 있다면 그 법률조항은 전제성이 인정된다.

대체복무제를 포함하지 않은 「병역법」 조항이 위헌이면 양심적 병역거부자의 형사재판에서 무죄 선고 가능성이 있어 그 조항은 전제성이 인정된다. 제소기간이 도과하고 집행이 끝나 처분을 다투는 사건이 법원에 계속 중이지 않다면 처분 근거 법률을 제청할 수 없다. 행정처분의 근거 법률이 위헌이라는 사정은 위헌결정 전에는 취소사유일 뿐 당연무효사유가 아니므로, 제소기간이 지난 뒤 무효확인소송에서 그 법률조항은 원칙적으로 전제가 되지 않는다. 유죄확정판결에 의하여 몰수된 재산의 반환을 구하는 민사재판에서는 그 형벌조항의 위헌성을 다툴 수 없어 전제성이 인정되지 않는다.

재심과 전제성

재심사유가 있다고 판단하면서도 재심개시결정을 하지 않은 채 직권으로 법률에 대해 한 위헌법률심판제청은 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다. 재심의 소가 재심요건을 갖추지 못해 소각하될 것이 명백하다면 재심대상 법률조항은 재심개시절차에서 원칙적으로 전제성이 인정되지 않는다. 반면 재심사유가 없다고 판단하더라도 재심사유를 지나치게 좁게 정한 법률조항에 대한 제청신청은 전제성이 인정될 수 있다.

확정된 유죄판결의 처벌 근거 조항은 재심 개시 여부를 정하는 재판뿐 아니라 재심 개시 이후 본안 심판에서도 원칙적으로 전제성이 인정된다. 당해 사건에서 무죄 확정판결을 받아 재심을 청구할 수 없더라도 심판의 필요성이 인정되면 재판의 전제성을 인정할 수 있다.

위헌결정의 소급효 범위

대법원은 비형벌법규 위헌결정의 효력이 동종사건·병행사건과 위헌결정 이후 제소된 일반사건에도 미친다고 보며, 필요한 경우 소급효를 제한할 수 있다고 본다. 위헌결정의 소급효는 위헌 법률에 근거한 모든 처분에 당연히 미치는 것은 아니며 법적 안정성도 고려되어야 한다. 행정처분의 취소소송 제기기간이 경과하여 확정력이 생긴 경우에는 법률 위헌결정의 소급효가 그 처분에 미치지 않는다.

형벌조항에 헌법불합치결정이 내려진 뒤 개정시한까지 개정되지 않으면 그 조항은 소급하여 효력을 잃으므로, 그 조항을 적용한 유죄 원심판결에 대해서는 무죄를 선고하여야 한다. 헌법불합치결정의 효력은 결정의 취지와 내용에 따라 판단하며, 일률적으로 당해사건에 소급효가 미치지 않는다고 볼 수는 없다. 헌법재판소의 소급효 인정 여부는 특별한 사정이 없는 한 입법정책의 문제다. 불처벌의 특례를 규정한 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효는 인정되지 않는다. 소급효를 인정하면 형사처벌을 받지 않았던 자에게 형사상 불이익이 미치기 때문이다.

위헌결정의 기속력

「헌법재판소법」은 법률의 위헌결정, 권한쟁의심판의 결정, 헌법소원의 인용결정에 대한 기속력을 명문으로 규정하고 있다. 결정이유에 기속력을 인정하려면 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대해 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

조세부과 근거 법률이 위헌으로 선언되면 그 기속력 때문에 이후 새로운 체납처분의 착수나 속행은 허용되지 않으며, 이에 위배된 체납처분은 당연무효이다. 행정처분 후 근거 법률이 위헌결정되어도 그 처분이 당연 무효가 되지 않으며, 불가쟁력이 생긴 처분에 위헌결정의 소급효가 당연히 미치지 않는다.