직업의 자유(직업선택·직업수행)

핵심 정리

「헌법」 제15조는 모든 국민에게 직업선택의 자유를 보장한다. 이 자유는 직업을 선택하고, 전직하고, 선택한 직업을 영위할 자유를 포함한다. 다만 자격 인가제나 국가 독점, 경찰상 목적에 따른 규제 등으로 제한을 받을 수 있다. 직업의 자유는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함하며, 법인도 직업수행의 자유의 주체가 될 수 있다. 직업선택의 자유는 어떤 직업을 가질지에 관한 자유이고, 직업수행의 자유는 가진 직업에서 활동의 내용과 방식을 정하는 자유다. 헌법재판소는 객관적 사유에 따른 직업선택의 자유 제한을 엄격한 비례의 원칙으로 심사한다. 비례의 원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형을 차례로 살핀다. 직업선택 제한은 엄격한 비례원칙 이때 두 자유의 차이를 먼저 잡아야 심사기준을 정할 수 있다. 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 제한의 효과가 달라 위헌심사기준도 달리하며, 직업수행의 자유에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 직장을 선택할 자유가 있다고 해서 원하는 직장을 제공받거나 선택한 직장이 계속 존속할 것을 청구할 권리까지 보장되는 것은 아니다. 다만 국가는 직업선택의 자유로부터 나오는 객관적 보호의무로서 사용자 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 진다. 쟁점을 풀 때는 문제 된 규제가 직업을 가지는 것을 막는지, 가진 직업의 활동을 규율하는지부터 가른다. 그다음 제한의 정도와 목적을 따져 심사 강도를 정한다.

자세히

직업선택과 직업수행의 비교

직업수행의 자유 제한과 영업 규제

직업수행의 자유에 대한 제한은 활동의 방식과 내용을 규율하는 경우가 많다. 그래서 수행 제한은 폭넓게 허용 되는 편이다. 비사업용 자동차의 외부에 표시할 수 있는 사항을 제한하는 옥외광고 관련 시행령 규정은 직업의 자유를 침해하지 않는다. 운전을 업으로 하는 사람에 대한 운전면허 취소·결격 규정은 직업수행의 자유를 제한한다. 출판물 정가판매제와 할인 범위 제한은 소비자후생 제한 정도가 크지 않다면 직업의 자유를 침해하지 않는다. 같은 영업 규제라도 결론이 갈리므로, 제한의 필요성과 정도를 하나씩 따져야 한다. 반면 유치원 주변 학교환경위생정화구역 안에서 당구장 시설을 금지하는 것은 비례원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다. 근로자와 사용자의 연장근로 계약을 제한하는 규정은 계약의 자유를 제한하고, 근로자를 고용하는 사용자의 직업수행의 자유도 제한한다. 경쟁의 자유는 국가의 간섭 없이 기업활동을 할 수 있는 자유로서 직업의 자유에 의하여 보장된다. 이 쟁점에서는 영업 방식을 막는 규제인지, 영업 자체를 막는 규제인지를 구분하면 답이 정리된다.

광고 규제

의료 광고 규제는 인격발현 효과가 중대하지 않다는 점에서 광고 규제는 기준 완화 대상이 된다. 의료에 관한 광고 규제는 인격발현 효과가 중대하지 않으므로 과잉금지원칙 심사에서 그 기준을 완화하는 것이 타당하다. 의료인의 소비자 현혹 우려 광고를 형사처벌하는 규정은 표현의 자유뿐 아니라 직업수행의 자유도 동시에 제한한다. 광고 규제는 표현의 자유와 직업수행의 자유가 겹치는 지점이므로, 두 기본권이 함께 문제 되는지를 먼저 확인해야 한다.

겸직과 취업 제한

성인 대상 성범죄 형 확정자의 일정 기간 의료기관 취업 금지는 주관적 요건에 의한 좁은 의미의 직업선택의 자유에 대한 제한에 해당한다. 취업 금지는 행위의 방식이 아니라 누가 그 직업을 가질 수 있는지를 정하므로 직업선택의 자유 쪽 제한으로 본다. 지방의회의원의 지방공사 직원 겸직을 금지하는 것은 직무의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 같은 겸직이라도 직무의 공정성과 연결되는지에 따라 판단이 갈린다.

자격요건과 경력 자격 제도

경력공무원에 대한 자격부여제도를 폐지하는 것은 특혜 시비를 완화하고 일반응시자와의 형평을 도모하는 공익적 목적을 가지므로 목적의 정당성이 인정된다. 자격요건의 구체적 내용은 입법자가 업무의 내용과 제반 여건을 종합 고려하여 정하며, 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에만 위헌이 된다. 자격요건을 정한 입법에서는 입법 목적이 정당한지와 입법자가 재량의 한계를 넘었는지를 나누어 검토해야 한다.