언론·출판의 자유(사전검열·음란표현)

핵심 정리

언론·출판의 자유는 민주주의와 인격 발현의 수단으로 폭넓게 보호된다. 의사표현의 수단은 어떤 형태이든 제한이 없다. 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함된다.

헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가와 검열을 인정하지 않는다. 판례는 검열을 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 않은 의사표현의 금지, 심사절차를 관철할 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우로 본다. 사전검열금지는 의사표현 발표 여부가 행정권 허가에 달린 사전심사를 금지하는 것이고, 모든 사전적 규제를 금지하지는 않는다. 강제수단이 되는 것은 행정제재나 형벌 부과다. 헌법상 사전검열은 보호대상 표현이면 예외 없이 금지되며, 국가안전보장을 이유로도 허용되지 않는다.

다만 출판 내용이 형벌법규에 저촉되는 범죄 혐의가 있어 이를 증거물이나 몰수할 물건으로 압수하는 것은 재판절차라는 사법적 규제이므로, 행정적 사전검열과 같이 볼 수 없다고 판례는 본다. 그러나 출판 직전에 내용을 문제 삼아 압수하면 실질적으로 사전검열과 같은 효과를 가져올 수 있어, 범죄혐의와 강제수사의 요건을 엄격히 해석해야 한다.

표현내용에 대한 규제와 표현방법에 대한 제한은 기준이 다르다. 표현내용 규제는 불가피한 경우에만 엄격한 요건 아래 허용된다. 표현방법 제한은 합리적 공익상 이유와 비례원칙 준수 아래 가능하다.

언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 되며, 침해하면 피해자는 배상을 청구할 수 있다(헌법 제21조 제4항). 시민사회의 자기교정으로 처음부터 해소될 수 없는 해악이 있거나, 다른 표현에 의해 해소되기를 기다리기엔 너무 심대한 해악이 있는 표현은 헌법상 보호를 받지 못한다.

자세히

보호영역과 익명·음란 표현

익명·가명 표현과 음란표현은 보호영역 여부를 묻는 대표 쟁점이다. 두 표현은 보호영역에 든다는 것이 출발점이고, 그 제한이 정당한지는 별도로 과잉금지원칙에 따라 따진다. 익명이나 가명으로 사상이나 견해를 표현하고 전파할 자유도 보호영역에 든다. 보호영역에 든다는 것과 제한이 정당하다는 것은 서로 다른 문제다. 구체적인 전달 상대방이 없는 집필행위도 표현의 자유의 보호영역에 포함된다.

사전검열의 범위와 예외 없는 금지

사전검열은 심사절차를 관철할 강제수단이 있어야 성립하므로, 강제수단 없는 사전적 조치는 검열로 보기 어렵다. 수용자에 대한 집필 제한은 표현의 자유를 제한하는 것이고, 서신 수수 제한은 통신의 자유를 제한하는 것이다. 이 구분은 기출에서 제한되는 기본권을 가르는 기준이 된다. 사전검열은 국가안전보장을 위해서도 허용되지 않는다.

상업광고와 의료광고

상업광고도 불특정 다수에게 정보를 전파하는 한 표현의 자유의 보호대상이다. 건강기능식품의 기능성 광고는 상업광고로서 보호대상이 되며, 동시에 직업수행의 자유와도 관련될 수 있다. 의료광고는 표현의 자유 보호영역에 속하고 직업수행의 자유와도 관련되므로, 그 위헌 여부를 자의금지원칙만으로 심사한다고 볼 수 없다. 옥외광고물의 표시 방법을 규제하는 사전허가는 광고내용을 심사하지 않으므로 사전검열이 아니다. 피해 회복이 사실상 불가능하고 영리목적의 순수 상업광고로서 위축 위험이 적은 광고에 대한 사전심의는 사전검열이 아니다.