신체의 자유와 적법절차원칙

핵심 정리

신체의 자유는 헌법 제12조 제1항이 보장하는 기본권이다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 적법절차원칙은 헌법 제12조 제1항·제3항에 명문으로 규정되어 있다. 따라서 다른 권리를 근거로 보충하지 않더라도 신체의 자유를 제한하는 국가작용을 직접 통제하는 기준이 된다. 적법절차원칙은 이 조항에 근거한 헌법상 원칙이다.

적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않는다. 판례는 신체의 자유가 헌법과 법률이 정한 적법절차에 의하지 아니하고는 제한하거나 박탈할 수 없는 가장 기본적인 권리라고 본다. 수사기관이 구속영장 없이 피의자를 함부로 구금하면 신체의 자유를 박탈한 것이 되고, 임의동행한 피의자를 귀가시키지 않고 의사에 반하여 조사실 등에 계속 유치하면 구금에 해당한다고 본다.

따라서 헌법에서 말하는 구속의 범위를 확인해야 한다. 신체의 자유를 보장하는 규정의 구속에는 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 장기간 시설에 수용되어 외부 출입이 봉쇄된 상태도 헌법 제12조 제4항의 구속에 해당한다.

법률에 근거가 있더라도 기간의 상한을 두지 않으면 문제가 된다. 강제퇴거명령을 받은 외국인을 송환할 때까지 보호시설에 수용하면서 보호기간의 상한을 두지 않은 법률조항은 피보호자의 신체의 자유를 침해한다. 여기서 기간 상한이 없는 보호가 위헌 판단의 핵심 요소다.

영장주의가 적용될 여지가 없는 영창처분이라도 적법절차원칙은 준수되어야 한다. 따라서 영장주의가 적용되지 않는다는 사실만으로 적법절차의 요구가 사라지지 않는다.

신체의 자유를 제한하는 처분이 법률에 근거하더라도 절차가 적법하지 않으면 위법이 된다. 반대로 제한이 있다는 사실만으로 곧바로 위헌이 되는 것은 아니며, 입법재량이 인정되는 영역도 있다.

자세히

변호인 접견과 신문 참여

피의자신문에 변호인이 자유롭게 참여할 권리는 헌법상 변호권으로 보호된다. 피의자신문 때 변호인에게 후방착석을 요구하면 이 변호권을 침해한다. 교도소 접견실에 CCTV를 설치해 미결수용자와 변호인의 접견을 관찰하는 경우에도 판단 기준은 목적에 있다. 금지물품 수수나 교정사고 방지를 위한 것이라면 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하지 않는다. 반면 변호인과의 자유로운 접견은 조력을 받을 권리의 핵심이므로, 그 대화 내용의 비밀은 완전히 보장되어야 한다.

변호인 조력권의 핵심과 기록 열람

피의자·피고인의 변호인 조력을 받을 권리 가운데, 이것이 보장되지 않으면 조력이 유명무실해지는 핵심 부분은 헌법상 기본권으로 보호된다. 변호인의 수사서류 열람·등사권은 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용이자, 이를 실현하는 구체적 수단이다. 조력권의 주체 범위도 구분해야 한다. 형사절차가 끝나 교정시설에 수용된 자가 형사사건 변호인이 아닌 변호사와 민사·행정·헌법재판에서 접견하는 경우, 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 되지 않는다.

구속기간과 미결구금 산입

「군사법원법」의 적용대상이 되는 모든 범죄에 대하여 수사기관의 구속기간 연장을 허용하는 것은 과도한 기본권 제한이다. 이는 신체의 자유와 신속한 재판을 받을 권리를 함께 침해하는 문제로 본다. 상소 제기 후 상소 취하 시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않는 것은 실질적으로 자유형 집행과 다르지 않아 신체의 자유를 침해한다. 판례는 미결구금이 공소 목적 달성을 위한 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 신체의 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하다고 본다. 그래서 「형법」 제57조 제1항은 미결구금일수의 전부를 본형에 산입하도록 규정한다.